Realismo jurídico

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Realismo jurídico (legal realism) é uma corrente doutrinária surgida nos Estados Unidos na primeira metade do século XX que centraliza o estudo do direito na atuação do juiz, considerando o direito aplicado concretamente – e não a moral, a justiça ou as normas jurídicas – o objeto central de pesquisa do jurista.

Difere-se do realismo jurídico escandinavo, que é uma corrente doutrinária voltada ao estudo de conceitos jurídicos fundamentais, bem como do conjunto de comportamentos e posturas emocionais dos destinatários do direito, interessando-se mais pela pesquisa teórica do que pelo trabalho feito concretamente dentro dos tribunais.

Principais autores[editar | editar código-fonte]

Os autores mais destacados na teoria realista são Karl N. Llewellyn, Jerome Frank e Felix S. Cohen[1] , tendo Oliver Wendell Holmes como um de seus mais importantes precursores. Outros autores que também podem ser mencionados são Joseph W. Bingham, William Orville Douglas, Thurmond W. Arnold, William Fisher, Lon Fuller, Anthony Sebok, dentre outros.

Principais argumentos[editar | editar código-fonte]

O realismo jurídico norte-americano entende que a ciência do direito deve se ocupar de duas grandes questões: o que o juiz decide em determinado caso, e o que ele irá decidir em uma situação sobre a qual ele ainda não se pronunciou?

Como definiu o realista Jerome Frank, “o direito, então, relacionado a qualquer situação fática, ou é (a) direito presente, i.e., uma decisão específica do passado, observada em relação àquela situação, ou é (b) direito provável, i.e., uma adivinhação em relação a uma decisão futura específica”[2] .

Em outras palavras, os realistas entendem que o direito é fruto de decisões judiciais, e a ciência do direito deve se ocupar tanto em analisar decisões judiciais anteriores quanto em prever como certas questões serão decididas – tanto quanto possível, já que para o realismo o direito é fruto exclusivo da mente de juízes, e por isso, é dotado de elevado grau de incerteza.

Desta breve descrição do realismo, percebe-se que esta corrente não se preocupa com a norma jurídica como base para a definição de direito. Para o realismo, a regra jurídica assume seu sentido apenas e tão somente no momento em que ela é interpretada pelo juiz, sendo este, então, o agente criador do direito. A norma é apenas uma referência a partir da qual o juiz, em face de um caso concreto, irá dizer o que é o direito.[3] Resta ao jurista apenas analisar seu comportamento, e da melhor maneira possível tentar prever sua decisão.

O dever ser, para os realistas, é indiferente. O direito é feito de ser, de fatos concretos e de decisões, e especulações a respeito de como determinado caso deveria ser julgado são inúteis. A hierarquia normativa e a lógica jurídica, desta forma, são insignificantes para o jurista, face ao necessário estudo das decisões judiciais.[4]

Vale lembrar que esta teoria foi desenvolvida nos Estados Unidos, onde o sistema jurídico é de common law, dando ênfase, portanto, às decisões judiciais como formadoras de leading cases (precedentes), em detrimento da existência de leis codificadas (civil law). Pela tradição americana, portanto, é fácil entender porque surge o realismo jurídico, como uma corrente doutrinária que preza as decisões judiciais acima de quaisquer fatores que possam definir o direito.

Se, por um lado, o realismo jurídico rejeita a definição de direito pela norma jurídica (positivismo jurídico), também a rejeita pela moral (moralismo jurídico). Com efeito, o realismo jurídico não nega que decisões judiciais podem possuir uma carga de idealismo e moral por parte dos juízes; porém, esta corrente entende que a justiça e a moral não são fatores determinantes da definição do direito. Em outras palavras: para o realismo, o fato de determinada decisão estar carregada ou não de elementos morais é indiferente, e o jurista que realiza uma crítica moral a uma decisão está fugindo do estudo jurídico, que deve se ater apenas a uma análise empírica das decisões jurídicas.[5]

O realismo jurídico pode ser sintetizado pela frase de Karl N. Llewellyn, de 1930: “Aquilo que os operadores do direito fazem em relação aos conflitos é, na minha opinião, o próprio direito”[6] .

Críticas[editar | editar código-fonte]

Existem diversas críticas ao realismo jurídico norte-americano. Uma delas é que o realismo jurídico falha por desconsiderar a análise das normas jurídicas. Segundo estes críticos, se o realismo jurídico fosse seguido à risca, o juiz teria liberdade para decidir como entendesse melhor, sem necessariamente se ater às regras do ordenamento jurídico, que não teriam significado algum.[7] Esta visão do direito, assim, seria demasiadamente extremista e, paradoxalmente, estaria fora da realidade dos juristas e aplicadores do direito, que nunca deixariam de analisar o que diz a norma jurídica.

Ora, conforme a crítica de H. L. A. Hart (representante do positivismo jurídico), a própria existência de um tribunal pressupõe a existência de normas que outorgam jurisdição a este tribunal. Se as normas não fossem relevantes, a própria autoridade do tribunal deixaria de existir. Por outro lado, as leis não podem ser consideradas apenas instrumentos de previsão do que poderá ser decidido; elas são padrões jurídicos de conduta aceitos por toda a sociedade, inclusive pelos magistrados[8] .

Ronald Dworkin (representante do moralismo jurídico) também critica o realismo, dizendo que este, ao se ater apenas àquilo que foi ou provavelmente será decidido pelos juízes, deixa de fazer uma análise crítica sobre o que deveria ser decidido por estes juízes. Segundo estes críticos, esta teoria do direito acabaria por ficar fora da realidade, pois os juristas invariavelmente analisam criticamente decisões judiciais acerca de sua justiça e moralidade.[9]

Diferenciação entre o realismo jurídico, o juspositivismo e o jusmoralismo[editar | editar código-fonte]

Como já dito, o realismo, a princípio, faz um contraponto tanto ao positivismo jurídico quanto ao jusmoralismo. O realismo, assim, não se confundiria com o positivismo jurídico porque considera indiferente a análise de normas jurídicas para a definição do que é direito; e também contrasta com o jusmoralismo na medida em que não considera a moral e a justiça como fatores indispensáveis na definição do que é direito.[10]

Porém, diversos doutrinadores – a exemplo de Carl J. Friedrich[11] e Dimitri Dimoulis[12] - entendem que, apesar de o realismo buscar um afastamento da doutrina positivista, acaba tendo pontos em comum que o tornam uma vertente desta corrente. Isto porque, assim como no positivismo jurídico, o realismo nega a existência de elementos morais e políticos no conceito de direito; ademais, ambos têm em comum o fato de que o direito se baseia no poder – para o positivismo jurídico, este poder se manifesta pelas normas jurídicas emanadas de uma autoridade; e para o realismo, pelas decisões judiciais emanadas pelo magistrado.

Bibliografia[editar | editar código-fonte]

  • ARNAUD, André-Jean et. al. (org.). Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
  • BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
  • COHEN, Felix S. ‘’Transcendental nonsense and the functional approach. In’’ Lucy K. Cohen (ed.), “The legal conscience: selected writings of F. S. Cohen”. Archon Books, 1970.
  • DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006.
  • DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
  • FRANK, Jerome. Law and the modern mind. New York: Tudor Publishing Company, 1935.
  • FRIEDRICH, Carl J. Perspectiva histórica da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Zahar, 1965.
  • HOLMES, Oliver Wendell. The common law. Disponível em <http://www.gutenberg.org/ebooks/2449> Acesso em 04.07.2013.
  • LLEWELLYN, Karl N. The bramble bush. On our law and its study. New York: Oceana, 1951.

Referências

  1. ARNAUD, André-Jean et. al. (org.). Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 668.
  2. FRANK, Jerome. Law and the modern mind. New York: Tudor Publishing Company, 1935, p. 46. Tradução livre do trecho: “Law, then, as to any given situation is either (a) actual law, i.e., a specific past decision, as to the situation, or (b) probable law, i.e., a guess as to a specific future decision”.
  3. ARNAUD, André-Jean et. al. (org.). Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 669.
  4. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 149 e 150.
  5. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 152.
  6. LLEWELLYN, Karl N. The bramble bush. On our law and its study. New York: Oceana, 1951, p. 03. Apud DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 150. Tradução livre do trecho: “What these officials do about disputes is, to my mind, the law itself”.
  7. ARNAUD, André-Jean et. al. (org.). Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 668.
  8. HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 177 e 178
  9. DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 45.
  10. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 42 e 43.
  11. FRIEDRICH, Carl J. Perspectiva histórica da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Zahar, 1965, p. 195 e 196.
  12. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 153.