Interpretações dos laudos do Mercosul

Dentro do âmbito de solução de controvérsias do Mercosul, é possível identificar uma tendência na interpretação dos laudos arbitrais do Tribunal Ad hoc. Para que seja feita esta conclusão, faz-se necessário abordar algumas matérias gerais inerentes à resolução dos conflitos no Mercosul.

Em primeiro lugar, é preciso delimitar qual a norma aplicável para resolver as controvérsias que surgem entre os Estados-partes do Mercosul. De acordo o artigo 19 do Protocolo de Brasília, o Tribunal deve decidir a controvérsia com base no disposto no Tratado de Assunção e nas Decisões, Resoluções e Diretrizes emanadas dos órgãos decisórios do Mercosul, bem como nos princípios e disposições de direito internacional aplicável . No entanto, o artigo 19 do Protocolo de Brasília contempla a totalidade de fontes jurídicas do Mercosul, sendo delimitado somente em 1994 com a aprovação do Protocolo de Ouro Preto.

O Tratado de Assunção, em seu artigo primeiro, explicita as implicações necessárias para a criação de um mercado comum. O artigo estabelece quatro diretivas básicas, quais sejam:

• a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os quatro países mediante, entre outros, a eliminação dos direitos alfandegários, restrições não tarifárias ou de qualquer outra medida de efeito equivalente;
• o estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial em relação a terceiros estados ou agrupamento de estados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais regionais e internacionais;
• a coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre os quatro estados-partes a fim de assegurar condições adequadas de concorrência entre eles e:
• o compromisso de harmonizar as respectivas legislações às áreas pertinentes.

As diretivas concretizam compromissos assumidos no processo de integração e permitem ao Tribunal enunciar uma série de princípios e interpretações acerca de seu significado, uma vez que o Tratado de Assunção não definiu, de forma categórica, os instrumentos necessários para a consecução desse objetivo.

Segundo Nádia Araújo os princípios existentes na normativa internacional servem para guiar e delimitar a interpretação a aplicação do quadro-jurídico das organizações internacionais, fornecendo também as diretrizes usadas para fundamentar as decisões jurídicas de seus órgãos de solução de controvérsias . Os princípios possuem a mesma hierarquia normativa, por esta razão, dependem do contexto a que são aplicados, sendo necessária uma análise caso a caso, utilizando-se uma técnica de ponderação. A autora coloca ainda que no Direito do Comércio Internacional, o livre comércio é um princípio geral, enquanto os demais princípios são princípios positivados, podendo haver a aplicação de um e não do outro, mas em qualquer caso, o princípio do livre comércio será sempre aplicado como pano de fundo do sistema.

Nesse sentido, a análise dos laudos proferidos identifica que, ao Tribunal utilizar a aplicação dos princípios como fundamentação da controvérsia, a racionalidade adotada aproxima-se da do Common law, uma vez que a análise começa com o caso e é indutiva, baseando-se em verdades pré-estabelecidas e universais, pelo exame de generalizações oriundas dos casos concretos. Existe encadeamento e coerência entre os princípios usados para se chegar à solução dos casos. A partir desta visão, inicia-se a análise dos laudos.

Laudos do Tribunal Ad hoc

O Tribunal Ad hoc já proferiu dez laudos pelo Protocolo de Brasília e dois pelo Protocolo de Olivos.

Protocolo de Brasília

Laudo I de 28 de abril 1999

O primeiro laudo é de extrema importância, pois serve como marco interpretativo dos futuros laudos, já que estabelece uma linha argumentativa dos princípios e normas relativos ao Mercosul, tendo em vista que os árbitros não são sempre os mesmos. Trata-se de controvérsia existente entre Argentina e Brasil, em função de comunicados brasileiros com caráter restritivo, prejudicando o livre comércio almejado pelos Estados-partes com o Tratado de Assunção. O Tribunal Ad hoc constatou que o Tratado de Assunção continha disposições que estabeleciam um programa de liberação comercial, devendo ser preenchido no aspecto tarifário como também não tarifário. A liberação comercial adota papel central no sistema normativo do Tratado, portanto, as partes têm a obrigação de completar o abatimento de suas barreiras não tarifárias.

Desse modo, o Tribunal logo quando julgou a primeira controvérsia já se colocou diante da questão de como definir o que ainda não estava escrito, ou seja, o alcance das normas do Tratado de Assunção e a liberalização comercial pretendida pelo bloco. A solução do Tribunal para esta situação foi a de estabelecer uma interpretação teleológica, buscando interpretar o papel dos princípios que marcaram a convivência dos Estados-partes do Mercosul. O método teleológico visa garantir que as normas sejam eficazes com relação ao seu fim último, qual seja, satisfazer as exigências do processo de integração.

Os árbitros analisaram o princípio da boa-fé, levando em consideração a idoneidade das partes quanto ao cumprimento das obrigações acordadas no âmbito do Mercosul, com respeito a pacta sunt servanda. Outro princípio aplicado pelos árbitros foi o do efeito útil, que busca identificar o processo de integração, tendo em vista a finalidade das regras estabelecidas. Assim, sendo o Tribunal parte do ordenamento criado pelos Estados-partes, era sua função assegurar o livre comércio pretendido pelo Tratado de Assunção.

Nesse sentido, como afirma Nádia de Araújo:“Como o sistema de solução de controvérsias não prevê qualquer tipo de vinculação ou continuidade na atividade de árbitros, não havia como prever a maneira pela qual agiriam os árbitros nomeados para os casos posteriores. A surpresa surge com a verificação da grande influência das bases lançadas no primeiro laudo para os posteriores, numa clara utilização de um sistema de precedentes, já que os laudos posteriores sempre se referem ao primeiro, e utilizaram os princípios ali estabelecidos. O labor dos diversos tribunais Ad hoc, ainda que sem relação entre seus integrantes logrou construir, pouco a pouco, e de forma integrada, o conceito de um Direito Comunitário do Mercosul, estabelecendo quais regras que devem reger o bloco.”

Laudo II de 27 de setembro de 1999

O segundo laudo cuidou da controvérsia existente entre Argentina e Brasil, cujo objeto era a discussão de regras brasileiras de apoio às exportações em benefício dos produtores de carne de porco. Novamente, optou-se pela utilização da uma interpretação teleológica, aplicando os princípios de integração nas circunstâncias do caso concreto. O primeiro laudo serviu para apoiar a metodologia utilizada, pois, novamente, há uma aproximação com a maneira de decidir da Common law, ou seja, valendo-se de um argumento fundado em princípios. Dessa forma, reconheceu-se que algumas normas brasileiras estavam em desacordo com o sistema de integração proposto.

Outro ponto relevante é o reconhecimento, por parte do Tribunal, da aplicação de disciplinas da Organização Mundial do Comércio recepcionadas por normas do Mercosul no contexto das soluções de controvérsias inaugurado pelo Protocolo de Brasília. Isto ocorreu uma vez que havia a decisão CMC número 10 de 1994, segundo a qual os Estados-partes se comprometem a aplicar subsídios às exportações de acordo com os compromissos assumido no âmbito do GATT.

Laudo III de 10 de março de 2000

O terceiro laudo cuida de reclamação do Brasil contra a Argentina, em função da Resolução número 861 de 1999 do Ministério da Economia, Obras e Serviços Públicos da Argentina, cujo conteúdo criava cotas para as importações de produtos têxteis brasileiros, que ditados unilateralmente, estariam em desacordo com as normas do Mercosul. Novamente, os árbitros fazem referência ao primeiro laudo, utilizando-se de um critério teleológico, pois para concluir que a norma argentina estava em desacordo com os princípios da integração, o Tribunal valeu-se de uma análise técnica das etapas do processo de integração, estabelecendo um período de transição.

Dessa forma, qualquer medida de salvaguarda deveria ser estabelecida pelos Estados-partes de comum acordo, por meio de um órgão do Mercosul e não através de um ato unilateral de um deles. O bom funcionamento dos princípios do livre comércio aliado a livre concorrência não pode ser barrado por um ato unilateral.

Vale ressaltar que no entendimento do Tribunal, no momento em que a liberalização comercial fosse alcançada, por meio das provisões relativas ao Programa de Liberação Comercial, as partes explicitamente renunciariam a utilização de obstáculos ao livre comércio, sendo uma delas as medidas de salvaguarda.

Laudo IV de 21 de maio de 2001

O quarto laudo versa sobre a insatisfação do Brasil com relação às medidas antidumping da Argentina ligadas à importação de frangos. Ocorre que no âmbito das normas do Mercosul não é possível encontrar norma específica sobre a matéria em questão e não caberia ao Tribunal realizar um exame sobre a existência ou não de antidumping, muito menos do seu procedimento de investigação, já que não haveria parâmetros para isto, visto que as regras mais detalhadas da OMC não poderiam ser aplicadas, já que pelo seu caráter complementar à normativa do Mercosul, não existindo regra em seu âmbito não poderá ser aplicada regra de outra Organização.

Neste laudo, os árbitros fazem referência ao segundo laudo ao examinar os incentivos à exportações e aos compromissos assumidos dentro do GATT. Mais uma vez, nota-se a preocupação em se preservar uma coerência interpretativa entre os laudos, para que se fale em uma construção jurisdicional do Mercosul, privilegiando uma interpretação sistêmica e finalística das normas.

Laudo V de 29 de setembro de 2001

A controvérsia se deu em função de restrições impostas pela Argentina ao ingresso, em seu mercado, de bicicletas provenientes do Uruguai.

O laudo coloca que a aplicabilidade das normas e finalidades do Tratado de Assunção devem ser realizadas por uma ótica integralizadora com as normas e princípios que regulam o direito internacional, cujo fim é enfatizar o que o Protocolo de Brasília expressamente consagra como fonte normativa do Mercosul, de acordo como Art. 19. Esta referência cobra especial relevância em um processo de integração em formação e em pleno processo de aprofundamento, que requer constante elaboração normativa, assim como coordenação das políticas do bloco com as normas que regem o comércio internacional, entre elas, as regras da Organização Mundial do Comércio. Nesse sentido, os árbitros fazem referência ao primeiro laudo.

Por fim, o Tribunal decide que houve restrição indevida e injustificada da livre circulação de mercadorias no âmbito do Mercosul, contrariando os princípios e finalidades próprias do Tratado de Assunção.

Laudo VI de 9 de janeiro de 2002

O sexto laudo é um dos que geraram maior polêmica e repercussão, tratando de uma reclamação do Uruguai contra o Brasil, tendo em vista as restrições à entrada no mercado brasileiro de pneus remodelados. No momento em que falam da norma aplicável ao caso, os árbitros fazem referência ao quinto laudo afirmando que o Tribunal deve levar em conta os critérios integradores da normativa do Mercosul, juntamente, com as normas e princípios que regulam o direito internacional. E o Protocolo de Brasília expressamente consagra como fonte normativa do Mercosul os princípios e disposições do direito internacional aplicáveis à matéria.

Dentre as razões do laudo, esteve em destaque o princípio do livre comércio, sujeitando ao árbitro a uma análise minuciosa do Art. 1º. do Tratado de Assunção, pois é preciso dar ao processo de integração segurança jurídica. Quanto aos princípios gerais de integração, o Tribunal coloca que uma questão importante é a compatibilidade entre o livre comércio e as normas internas de comercialização de produtos, através dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e o da previsibilidade comercial. Ainda coube análise ao princípio da boa-fé e da pacta sunt servanda, para apontar a necessidade das partes pautarem suas relações de acordo com o que anteriormente se obrigaram.

Laudo VII de 19 de abril de 2002

O sétimo laudo cuidou de reclamação feita pela Argentina contra o Brasil, em razão de obstáculos fitossanitários impostos à entrada de produtos provenientes da Argentina. No caso m questão, ocorre que o Brasil não incorporou normativa do Mercosul, descumprindo o Art. 40 do Protocolo de Ouro Preto para a vigência simultânea dessas normas.

Desse modo, surge a existência de uma obrigação de incorporação das resoluções ao direito interno da parte reclamada, assim, a excessiva demora do Brasil foi considerada incompatível com os princípios da boa-fé e da pacta sunt servanda. O laudo faz referência à jurisprudência dos Tribunais Arbitrais Ad hoc do Mercosul, citando um trecho relacionando a boa-fé no caso do laudo primeiro e quanto ao princípio da razoabilidade, cita o laudo dos pneumáticos remodelados (sexto).

Laudo VIII de 21 de maio de 2002

O oitavo laudo foi a primeira e única reclamação do Paraguai dirigida ao Uruguai, pois aquele entendia que a aplicação do IMESI (Imposto Específico Interno) à comercialização de cigarros provenientes do Paraguai era uma regra discriminatória contrariando os artigos 1 e 7 do Tratado de Assunção.

O Tribunal coloca que o problema é de dupla natureza: a igualdade de tratamento e a harmonização das normas do Mercosul enquanto restrições da livre circulação de bens. Desse modo, mais uma vez tem-se a aplicação do princípio da boa-fé, decidindo o Tribunal que o Uruguai deveria modificar a sua legislação, pois não estava cumprindo com as práticas de livre circulação de produtos, estabelecendo barreiras contrárias à integração.

Laudo IX de 4 de abril de 2003

O nono laudo trata da controvérsia entre Argentina e Uruguai, em razão da incompatibilidade do Regime de Estímulo à industrialização de Lã outorgado pelo Uruguai, em relação à normativa do Mercosul que regulava a aplicação e utilização de incentivos no comércio intrazona.

O Tribunal, mais uma vez, coloca que o Protocolo de Brasília foi adotado não apenas para dar cumprimento formal ao disposto no Artigo 3º. e no Anexo III do Tratado de Assunção, senão no convencimento de que o mesmo serviria para fortalecer as relações entre as partes baseadas na justiça e equidade, assim como na reciprocidade entendida a partir da lealdade ao sistema de integração e a regulamentação do Uruguai infringia as obrigações assumidas pelas partes.

Laudo X de 5 de agosto de 2005

O décimo laudo cuida de reclamação do Uruguai contra o Brasil, em função da regulamentação brasileira sobre a exportação de tabaco e seus derivados. Ocorre que o laudo acabou não tratando das questões de fundo da controvérsia, pois o Brasil revogou os decretos objeto da discussão e o Uruguai se satisfez com esta atitude.

O laudo também se baseia nos princípios do direito internacional que definem o que é uma controvérsia. Nesse sentido, afirma o laudo que a identificação de uma controvérsia entre Estados pode surgir em razão de desacordos ou pontos de vistas opostos sobre a existência de um direito ou de uma obrigação, portanto, em relação às partes do caso, surgem desacordos sobre pontos de direito, ou seja, há um conflito de opiniões legais ou interesses entre as Partes relativo, à compatibilidade de normas aplicadas pelo Brasil com a normativa do Mercosul.

Protocolo de Olivos

Laudo XI de 25 de outubro de 2005

Trata-se da controvérsia entre Uruguai e Argentina sobre a proibição de importação de pneumáticos remoldados procedentes do Uruguai. Na verdade, é o primeiro caso em que o Tribunal é chamado a discorrer sobre a proporcionalidade de uma medida compensatória aplicada diante um descumprimento de um laudo por ele mesmo elaborado.

Dessa forma, o Tribunal deparou-se com a questão de estabelecer critérios para a proporcionalidade de uma medida compensatória. Os árbitros destacam que a união no âmbito do Mercosul não se caracteriza apenas por direito e obrigações, benefícios e vantagens comerciais e econômicas entre as partes. Pelo contrário, devem ser considerados os interesses sociais, jurídicos e políticos, como também a interpretação segundo os princípios estabelecidos. Assim, faz-se necessário entender que o sistema de solução de controvérsias previsto no Protocolo de Olivos, antigo Protocolo de Brasília, antecipa que as controvérsias requeiram um trabalho interpretativo nos diversos níveis de solução estabelecidos, fazendo referência ao primeiro laudo arbitral produzido pelo Tribunal Ad hoc.

Nesse sentido, o Tribunal retoma parte do primeiro laudo afirmando que este ao assinalar a importância do método teleológico de interpretação, destacou que resulta ainda mais claro nos tratados e instrumento que configuram processos ou mecanismo de integração.

Por fim, entende o Tribunal que o descumprimento de um laudo pro ele proferido se perdura no tempo chegado, dependendo do caso, a ter um efeito contagioso sobre os Estados-partes, tendo uma potencialidade prejudicial considerável, podendo até chegar a comprometer as bases do processo de integração.

Laudo XII de 21 de junho de 2006

O segundo laudo cuida de controvérsia entre o Uruguai e a Argentina sobre a omissão do Estado argentino em adotar medidas apropriadas para prevenir e interromper os impedimento à livre circulação, em ração dos cortes estabelecidos no território argentino de vias de acesso às pontes internacionais.

Novamente, o Tribunal dá ênfase ao processo de integração econômica do Mercosul, que pode ser considerado como uma situação ou processo estando em desenvolvimento. O conflito de direito implica ter que arbitrar entre diferentes valores, desse modo, cabe a questão de se analisar se o Governo da parte reclamada adotou algum tipo de medida para resguardar os compromissos assumidos no âmbito da integração, preservando os interesses em jogo.

O Tribunal ressaltou que em virtude do exposto do Art. 1º. do anexo I do Protocolo de Olivos, cabe a ele se limitar seu exame à interpretação, aplicação e cumprimento da normativa do Mercosul, correndo o risco de exceder a sua competência jurisdicional se interpretar as leis nacionais de cada Estado- parte, em especial aqueles direitos positivados constitucionalmente.

Laudos do Tribunal Permanente de Revisão

Uma das inovações do Protocolo de Olivos foi a criação do TPR, com o intuito de obter maior coerência entre as decisões adotadas pelo Tribunal Ad Hoc. A ideia é que a jurisprudência do TPR, seja considerada pelo Tribunal Ad hoc, assim como ocorre em relação às decisões do Órgão de Apelação da OMC.

Mesmo permitindo que os Estados envolvidos na controvérsia lhe submetam diretamente a controvérsia, eliminando a etapa prévia do Tribunal Ad Hoc, o TPR, possui apenas quatro laudos.

Dentre os quatro laudos proferidos pelo TPR, vale citar o primeiro deles. Trata-se de recurso de revisão solicitado pelo Uruguai contra o laudo arbitral que cuidava de controvérsia entre este Estado e a Argentina, sobre a proibição de importação de pneumáticos remoldados procedentes do Uruguai.

O TPR afirma que houve erro jurídico do laudo arbitral em não detalhar jurisprudencialmente o critério de rigor para a invocação das exceções ao princípio do livre comércio, dessa forma, coube a este Tribunal estabelecê-lo. Ou seja, percebe-se a importância da teleológica em basear os laudos em decisões já proferidas ou por meio de princípios.

Ver também

• Casos dos Tribunais do Mercosul
• Mecanismo de adaptação competitiva