Fusão (direito)

Fusão é a operação societária por meio da qual duas ou mais sociedades comerciais juntam seus patrimônios a fim de formarem uma nova sociedade comercial, conseqüentemente deixando de existir individualmente. Difere da incorporação, que a operação que resulta da absorção de um ou mais patrimônios de uma sociedade, por outra sociedade (ou outra figura qualquer empresarial).

Conforme definição do próprio direito positivo brasileiro (Lei 6.404, artigo 228), "Fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova que lhes sucederá em direitos e obrigações." Para Bulgarelli (1999) “Fusão é um ato de natureza corporativa ou social, pelo qual duas ou mais sociedades, diante a dissolução de alguma ou de todas elas, fundem seus patrimônios e agrupam-se em uma só sociedade.”

Conforme citação em Maia (1972), a Lei de Sociedades por Ações, art. 153, define a Fusão como “operação pela qual se une duas ou mais sociedades para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”. A Fusão é um processo no qual uma empresa compradora, se apropria de outra, adquirindo todos os seus ativos e passivos. O processo é finalizado quando a combinação resulta na identidade de uma delas, onde bens, direitos e obrigações da empresa menor se fundem na empresa maior.

É uma forma de união, tal como a incorporação, em que há o desaparecimento de uma ou mais pessoas jurídicas, para que surja outra, com maior dimensão e maior capacidade econômica.

Para Barros (2003), fusão é a união de duas ou mais empresas que deixam de existir legalmente para formar uma terceira, com nova identidade, teoricamente sem predominância de nenhuma das empresas anteriores. Normalmente, ocorre o controle administrativo da maior ou da mais próspera. Uma grande diferença entre fusão e aquisição é que a segunda implica alto grau de investimento e de controle, além de um processo de integração mais complexo.

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1-Fatores determinantes da fusão de empresas

As Fusões e Aquisições tomaram um novo sentido com as sociedades acionárias nos dias atuais, caindo por terra a concepção simplista constituída de um fenômeno de crescimento da empresa. Hoje, em um caráter mais amplo, mudam-se as causas e os objetivos, consequentemente mudando seus efeitos.

Entre os fatores determinantes de Fusão, podemos apontar a racionalização da produção, onde varias buscam melhor seu setor produtivo e reduzir custos; adotar progressos tecnológicos descobertos por outras para melhora no seu processo produtivo; reorganizar as estruturas e evitar a concorrência no setor. Dentro destes fatores, Bulgarelli (1999), destaca três categorias:

a) Obter recursos próprios necessários para o crescimento;

b) Aumentar sua dimensão para reintegração das filiais; e

c) Supressão da concorrente;

Estes fatores tendem a aumentar o poder de monopólio, resultando necessariamente na concentração das sociedades e como este poder de monopólio pode ser alcançado por quaisquer outras formas de concentração, pode-se concluir que a Fusão é a menos perigosa, pois integra e une completamente o patrimônio das empresas.

Segundo Hitt, Ireland e Hoskisson (2007), existem ainda outras razões para que ocorra o processo de Aquisição e Fusão nas organizações como: aumentar o poder de mercado, superar barreiras de entrada, diminuir os custos e os riscos de desenvolvimento de novos produtos e conseguir uma comercialização mais rápida, maior diversificação e aprender e desenvolver novas capacitações.

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2-Classificação dos tipos de fusão

Para Brealey e Meyers (1995) apud Matias, Barreto & Gorgati (1996), os tipos de processo de fusão mais importantes são: a fusão horizontal, a fusão vertical e a por conglomerado.

Na fusão horizontal, empresas na mesma linha de negócios, ou seja, empresas semelhantes. As razões normalmente para este tipo de fusão são economias de escala e redução de custos. A fusão da Chrysler com a American Motors foi um exemplo. Este tipo de fusão costuma ser regulado pelo governo porque reduz a competição em uma dada indústria, podendo levar à criação de um monopólio ou cartel.

Na fusão vertical, empresas que atuam na mesma linha de mercado, mas em estágios diferentes da produção, por exemplo uma fabricante de massas alimentícias compra um moinho de trigo. O objetivo desde caso é reduzir custos de transações externas devido imperfeições do mercado, assim como buscar economias de escala através de operações conjuntas sistêmicas. A fusão de uma empresa montadora de automóveis com um fornecedor de autopeças é uma fusão vertical.

A fusão por conglomerado é a combinação de empresas em negócios não relacionados, cujo principal objetivo, na maioria das vezes, é a diversificação de investimentos, visando reduzir riscos e aproveitar oportunidades de investimento. Isto ocorre quando as empresas que se fundem operam em negócios distintos. A fusão da RJR ( empresa de tabaco) com a Nabisco (empresa de alimentos) é um exemplo. As fusões de conglomerados podem ser divididas nos três tipos característicos que seguem:

Extensão de Produto: ocorrem quando as linhas de produtos das empresas são aumentadas. Este tipo de fusão é entre empresas que atuam em negócios que possuem uma certa relação entre si.

Extensão geográfica de mercados: envolve empresas cujas operações são conduzidas em mercados com localização geográfica diferente, como por exemplo, uma empresa atua somente no mercado interno e a outra somente no mercado externo.

Conglomerado Puro: estas são fusões que não se enquadram em nenhum dos dois tipos descritos acima, envolvendo empresas que atuam em negócios não relacionados. Um conglomerado pode ser entendido como uma empresa que controla um leque de atividades em diversos negócios que requerem habilidades administrativas diferentes e que realiza um processo de diversificação basicamente através de aquisições e fusões.

Os conglomerados podem ser financeiros ou administrativos. Um conglomerado financeiro é aquele que financia as demais empresas, controlando-as e assumindo os riscos financeiros das diversas atividades. Este tipo de conglomerado conduz geralmente a uma melhor alocação de recursos financeiros dentro da empresa, diminuindo riscos de falência.

O conglomerado administrativo incorpora as características do conglomerado financeiro, acrescendo a elas o provimento de serviços administrativos e de experiência administrativa conduzindo, dessa forma, as decisões operacionais das demais empresas.

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3-Processo jurídicos para realização de fusão de empresas

Segundo Junior (2005) apud Bataier (2005), para a realização da operação, a Lei das S/A determina expressamente que sejam elaborados determinados documentos societários, os quais deverão ser firmados ou ratificados pelos acionistas das sociedades submetidas aos processos de cisão, incorporação e fusão. Pode-se destacar:

a-) Protocolo;

b-) Justificação

c-) Laudo de Avaliação

d-) Assembléia Geral ou Reunião de Quotistas;e;

e-) Alteração do Contrato/Estatuto Social.

Deve ser ressaltado que tais instrumentos deverão ser arquivados nos registros públicos competentes, para que a operação passe a ser oponível a terceiros. A seguir encontram-se os documentos societários citados pelo autor.

'3.1-Protocolo'

O primeiro documento societário necessário para a realização das operações de incorporação, cisão e fusão de empresas é o protocolo. Ele funciona como uma espécie de roteiro de operação, cuja base legal é o artigo 224 da Lei das S/A:

Art.224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas.

'3.2-Justificação'

O segundo documento societário que a Lei das S/A (artigo 225) prevê ser necessário à realização da operação é a justificação. Ela poderá ser elaborada junto com o protocolo onde deverão ser expostos os elementos motivadores da operação:

Art.225. As operações de incorporação, fusão e cisão serão submetidas a deliberação da assembléia-geral das companhias interessadas mediante justificação, na qual serão expostos:

I - os motivos ou fins da operação, e o interesse da companhia na sua realização;

II - as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razoes para a modificação dos seus direitos, se prevista;

III - a composição, após a operação, segundo espécies e classes das ações, do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que deverão extinguir;

IV - o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes.

'3.3-Laudo de Avaliação'

O terceiro documento societário necessário à realização das operações de incorporação, fusão e cisão é o laudo de avaliação do patrimônio liquido da sociedade incorporada, cisionada ou fundida.

O laudo de avaliação deverá ser elaborado com observância no artigo 8º da lei das S/A:

Art.8º. Avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores, convocada pela empresa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em seguida convocação com qualquer número.

Aprovando os sócios/acionistas das sociedades envolvidas na operação o protocolo e a justificação, os mesmo deverão então nomear três peritos ou empresas de avaliação que irão avaliar o patrimônio liquido da sociedade incorporada, da sociedade cindida ou das sociedades submetidas à fusão.

'3.4-Critérios de avaliação do Patrimônio Líquido'

A incorporação, cisão ou fusão de sociedades implica, normalmente, que a sociedade sucessora acabe por aumentar (ou mesmo criar) o seu capital social. Esse aumento (ou criação) acaba sendo integralizado mediante a conferencia do acervo liquido da sociedade incorporada, da cindida e daquelas submetidas à fusão.

Assim, a avaliação desse acervo líquido é de fundamental importância nessas operações, os peritos ou a empresa de avaliação podem se utilizar de três critérios de avaliação de Patrimônio Liquido da empresa objeto de incorporação, fusão ou cisão. São eles:

a-) Avaliação a valor contábil – devem ser observados os critérios de avaliação de ativo e passivo dos artigos 183 e 184 da Lei das S/A;

b-) Avaliação a valor de mercado – os ativos (bens e direitos) são avaliados pela sua cotação no mercado; e,

c-) Avaliação a valor econômico – baseado na rentabilidade futura que o investimento poderá gerar, o critério usual nesse método é o do fluxo de caixa descontado a valor presente. Esse método ficou popular e conhecido com as privatizações.

Fica a critério da administração da sociedade (posteriormente ratificado pelos sócios/acionistas) qual o método a ser adotado. Deve-se ressaltar que não existe método de avaliação perfeito, todos eles têm seu lado positivo, e o seu lado negativo.

'3.5-Demonstrações Financeiras - Balanço Base'

Não existe previsão expressa no texto da Lei das S/A sobre a necessidade do levantamento de balanço (e demonstração de resultado), nos casos de cisão, incorporação e fusão. Apesar disso, esse documento é fundamental para suportar o laudo de avaliação a ser elaborado pelos peritos e pela empresa de avaliação.

A base legal para a elaboração de tais documentos contábeis está disposto do artigo 21, da Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995:

Art.21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço especifico para esse fim, no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado.

O balanço em questão devera ser levantado pela pessoa jurídica ate 30 (trinta) dias antes da ocorrência do evento societário (reunião de quotistas/assembléia de acionistas) que deliberar sobre a incorporação, a cisão ou a fusão.

'3.6-Reuniões de acionistas'

Independentemente do tipo societário das sociedades envolvidas nas operações de incorporação, cisão, ou fusão, quem deverá sempre decidir sobre a realização – ou não – da operação são os sócios ou os acionistas das sociedades envolvidas.

Tal decisão deverá ser tomada no caso das sociedades anônimas por pelo menos, metade dos acionistas com direito a voto (nos casos das sociedades incorporadas, cindidas ou fundidas), podendo haver necessidade de um quorum maior, caso o estatuto assim o determine.

No caso das sociedades por quotas de responsabilidades limitada, a decisão deverá ser tomada por ¾ (três quartos) do capital social.

'3.7-Certidões Negativas'

Para arquivamento dos atos societários serão necessárias as seguintes certidões da sociedade incorporada, fusionada ou cindida (artigo 24 da Instrução Normativa/DNRC n88/01):

a-) Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais – CQTF – emitida pela Secretaria da Receita Federal – SRF;

b-) Certidão Negativa de Débito – CND – fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS;

c-) Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS -, expedido pela Caixa Econômica Federal – CEF;

d-) Certidão Negativa de Inscrição de Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN.

'3.8-Publicação de edital de convocação para assembléia'

Os acionistas, para participarem da assembléia geral que irá aprovar a operação de incorporação, fusão ou cisão, deverão ser convocados através de anúncio publicado por três vezes, no mínimo contendo local, data, hora e ordem do dia.

No caso de companhia fechada, o prazo de publicação é de no mínimo, 08 (oito) dias de antecedência não se realizando a primeira assembléia, será publicado novo anúncio com antecedência mínima de 05 (cinco) dias.

No caso de companhia aberta, o prazo de publicação é de no mínimo 15 (quinze) dias de antecedência para a primeira convocação de 08 (oito) dias para a segunda convocação nos termos que a dispõe.

'3.9-Conselho de Administração e Defesa Econômica(CADE)'

Vale lembrar que muitas destas operações necessitam ser analisadas e aprovadas pelo CADE. Ele tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, exercendo papel tutelador da prevenção e repressão do mesmo. Foi criado em 1962 e transformado, em 1994, em Autarquia vinculada ao Ministério da Justiça. Suas atribuições estão previstas no artigo 54, parágrafo 3º da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994:

Art. 54: Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes a bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

O CADE é a última instância na esfera administrativa, responsável pela decisão final sobre a matéria concorrencial. Assim, após receber os pareceres das duas secretarias (Seae e SDE) tem a tarefa de julgar os processos.

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4-Etapas do processo de fusão

Quando se discorre sobre Fusões e Aquisições, é importante relacionar o trabalho de Barros, Cançado, Souza E Steur (2003) que indicam as etapas de tal acontecimento. Essas etapas partem da escolha da empresa, passam pelo intenção de compra; auditoria conhecida como due digilence; a negociação entre as partes envolvidas, e finalmente pela etapa de integração entre as empresas.

'4.1-A Intenção de Compra'

A literatura identifica duas grandes lógicas para a compra de empresas. Uma se relaciona à maximização de valor da empresa e outra às motivações da direção da empresa. A lógica da maximização do valor ocorre quando o principal motivo da compra é aumentar o valor para o acionista, imprimindo sinergia por meio de economia de escala ou transferência de conhecimento. As motivações do corpo diretivo relacionam-se à lógica de mercado, ao aumento da participação do mercado e do prestígio da direção e à redução do nível de incerteza.

'4.2-Due Diligence'

Trata-se da etapa inicial do processo de aquisição, quando são feitos levantamentos e análises sistematizadas sobre a empresa a ser adquirida. O que é mais comum nesse momento, segundo Marks e Mirvs (1998) apud Barros, Cançado, Souza E Steur (2003), é focalizar as implicações financeiras, decorrentes dos valores relativos a taxas, impostos ou questões legais que influenciam na estrutura da transação em si, com o objetivo de auxiliar na definição do preço a ser pago. Geralmente é designada uma equipe voltada para avaliar os riscos financeiros da operação.

'4.3-Negociação'

Na negociação, é elaborado um plano de aquisição. Esse é o momento no qual devem ser colocadas questões adequadas e pertinentes, tanto no nível formal como informal. Normalmente, é designada uma força-tarefa para a negociação, com experiências anteriores em aquisições para a elaboração desse plano de fechamento do negócio. Essa equipe representa os interesses das organizações envolvidas na aquisição. Assim, podem ser clarificados os motivos que tenham ficado ambíguos, além de propiciar uma visão mais crítica do processo, com aprofundamento nas questões que envolvem a aquisição. Nesse plano devem constar a estrutura organizacional e hierarquia, a composição do time de integração e o cronograma de ações, é importante ainda, a seleção do gerente e do time de integração, que terão a responsabilidade da combinação das duas empresas.

'4.4-Integração'

Vários estudiosos sobre o tema concordam que esta é uma etapa do processo fundamental para garantir o sucesso da operação. Quando uma empresa é incorporada à outra, obrigatoriamente, se encontram duas culturas diferentes, tendo cada uma delas pressupostos, crenças, modos distintos de interpretar a realidade, de organizar os processos e de fazer acontecer. A integração destes dois mundos varia em função dos objetivos a serem atingidos com a aquisição, determinando a maneira de conduzir a gestão das pessoas. (BARROS, 2003).

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