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Desde os primórdios das civilizações homem e mulher comungam sua existência, união esta que pode ser vista pelas religiões como sagrada (matrimônio), mas que para o direito não passa de um ato jurídico (casamento). Outrossim, no desenrolar dos tempos, muitas vezes tenham confundido o plano metafísico do matrimônio com a realidade terrena do casamento. Para os Romanos, na visão de Modestino, matrimônio significaVA: “Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio” (As núpcias são a união do marido e da mulher e o consórcio para toda vida, a comunicação do direito divino e do humano); quando que para Justiniano no § 1, da Institutas 9, seria: “Nutiae autem sive matrimonium, est viriet mulierisconjunctio, individuam consuetudinemvitae continens” (As núpcias ou matrimônio, são a união do varão e da mulher, implicando na comunhão indivisível de vida). A visão de matrimônio para aqueles, significava bem mais que uma união entre homem e mulher e sim uma união espiritual (affectio maritalis et uxoris), mas também a união real que implicaria em coabitação, constituição de dote e de se apropriar da posição social uxória. No Brasil, desde sua fase de colônia portuguesa até 24 de janeiro de 1890, o casamento era regido pelo direito canônico, sendo uma atividade sacramental nos moldes da igreja católica, no passar dos tempos e com o crescimento do protestantismo houve a tolerância de outros ritos. Perseverou neste período a mesma idéia romana de união espiritual e carnal entre os contraentes do matrimônio. Entretanto, com o decreto nº 2.318 de 22 de dezembro de 1858, a Consolidação das Leis Civis[1] possibilitou a prova do casamento por qualquer instrumento público ou por testemunhas (artigo 100), bem como, permitia a presunção do casamento se os cônjuges viviam na mesma casa, em pública voz e fama de casados, por tempo suficiente para presunção do casamento para fins de comunhão de bens (artigo 118). Em 24 de maio de 1890, com a vigência do decreto nº 181 de 24 de janeiro de 1890, tornou-se obrigatório o casamento civil, reconhecendo-o, a partir daquela data, como único meio hábil e legítimo para contrair casamento no Brasil. Enfim, com a Constituição da República de 1891, afastou-se qualquer outro posicionamento ou presunção sobre casamento, estatuindo no art. 72, §4º, os seguintes preceitos: “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”. Bastante revolucionária para a época, a idéia de aceitar uma situação de fato, uma presunção, como casamento acabou sendo afastado da legalidade e a realidade de muitos relacionamentos foi rechaçada do direito. Correu pela penumbra, sem poder ser vista pela “Justiça”, ao murmurinho de todos, mas em momento algum deixou de existir. 1. Conceito de casamento Segundo o mestre Pontes de Miranda o casamento é um contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferente e capazes conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a título de indissolubilidade de vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou por imposição legal, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer[2]. Para o Jurista José Lopes de Oliveira[3] : “O casamento é o ato solene pelo qual se unem, estabelecendo íntima comunhão de vida material e espiritual e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer, sob determinado regime de bens”. Mais sucinto, Sá Pereira[4], concatena em poucas linhas o casamento: “O casamento é a sociedade solenemente contratada por um homem e uma mulher para colocar sob a sanção da lei a sua união sexual e a prole dela resultante”. Falando da natureza jurídica do casamento, o brilhante Desembargador do Tribunal de Justiça da Paraíba e minucioso professor Antonio Elias de Queiroga[5], defende que o casamento é bem mais que um contrato, em suas palavras: “O casamento é, sim, um ato jurídico, e como tal produz vários efeitos: sociais, pessoais e patrimoniais. É uma grande instituição, que não pode ser reduzida a um simples contrato”. O casamento é ato jurídico solene, com a atuação de duas pessoas de sexo distinto, capazes e habilitadas, conforme a lei, com finalidade de estabelecer comunhão plena de vida e estabelecendo a esta união um regime de bens. Assim dispõe os artigos 1511 á 1514, do Código Civil de 2002. É realmente preocupante achar que o casamento não passa de um contrato, pois ele envolve não só obrigações patrimoniais, como nos contratos, mas também obrigações pessoais e sociais, de ordem moral, como os deveres de fidelidade recíproca, vida em comum, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, bem como, respeito e consideração mútuos. Bem mais complexo que os contratos patrimoniais, o casamento, envolve relacionamento entre pessoas e comunhão de suas vidas, para qual os Romanos usavam a expressão honor matrimonii, por isso não há como considerar o casamento como um contrato. Há de ficar bem claro que casamento não se restringe à sociedade conjugal, que é a parte contratual regida pela escolha do regime de bens (comunhão universal de bens, comunhão parcial de bens, participação final nos aqüestos e separação total de bens), vai mais além, tanto, que com a separação judicial se tem o fim da sociedade conjugal, mas não o do casamento. 2. Conceito de união estável “A União Estável é a união entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família[6]”. Alguns pontos são relevantes, o primeiro, é que só pode ser perfilhada como entidade familiar a União Estável entre homem e mulher, impossibilitando a união de pessoas do mesmo sexo ser reconhecida como entidade familiar, como também disciplinou a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226 § 3º. Deve-se ressaltar que a união entre pessoas do mesmo sexo só pode ser considerada como um sociedade de fato. O segundo aspecto importante é a convivência pública contínua e duradoura, pela qual, não pode ser considerada uma união mascara, fraudulenta, simulada, encoberta, clandestina ou imperceptível; da mesma forma, não se estabelece prazo de convivência para se configurar a União Estável, observando, também, que não resulta de encontros casuais, mas de comunhão de vida. A publicidade, o interesse e a natureza da relação devem ser observados. Aproveitando o aforismo romano: “nuptias nom concubitus, sed consensus facit” (não é a relação sexual que faz as núpcias, mas o consentimento). Por último, mas não menos importante, o conceito legal de União Estável traz: “com o objetivo de constituição de família”, que provoca a necessidade de fim específico para a União Estável se configurar, ou seja, não adianta a duração da relação entre um homem e uma mulher e que esta seja pública e contínua, se ela não tiver o fim peculiar de formar uma família. Vale salientar, que família não é prole, para ser reconhecida a união como entidade familiar faz-se necessário o anseio de vida em comum. O novo Código Civil também exclui a possibilidade de ser reconhecida a União Estável quando incidir num dos impedimentos do artigo 1521 do mesmo diploma legal, salvo se casada e separada de fato ou judicialmente. União Estável não é casamento, este uma situação de direito revestida de fé pública e reconhecida ab initio que modifica o estado civil dos contraentes e lhes dá garantias e deveres, àquela, uma situação de fato, que não modifica o estado civil dos companheiros, carente de declaração e com reconhecimento posterior, quanto às garantias, só as patrimoniais reservadas ao regime de comunhão parcial de bens, nenhuma garantia ou formalidade para desfazimento como ocorre no casamento. A doutrina tratou a União Estável como concubinato puro, existindo, também, o concubinato impuro, nomenclatura esta que foi suplantada pelo novo Código Civil que preferiu referir-se à União Estável e Concubinato, sendo aqueles tratados por companheiros e estes por concubinos. Diferente da União Estável o concubinato “impuro” se estabelece na união de pessoas impedidas de casar-se ou de serem companheiros. Portanto, em relacionamentos proibidos por lei, como os incestuosos, desleais, extramatrimoniais, tem-se o concubinato, podendo existir uma sociedade de fato ou não. 3. O fim do casamento e a prescrição conjugal. A sociedade conjugal só termina com a morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio, pelo menos é o que vem explícito no artigo 1571, do Código Civil vigente. Vai mais além, o§ 1º do mesmo artigo também estabelece que o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges, pelo divórcio ou pela presunção aplicada ao cônjuge declarado ausente. Ao mesmo tempo, no artigo 1723, o novo Código Civil permite que seja conhecida a União Estável de pessoa casada desde que separada de fato ou judicialmente; presumindo, assim, o fim da sociedade conjugal com a separação de fato. A prescrição, para o direito, é o “modo pelo qual um direito se extingue pela inércia, durante certo lapso de tempo, de seu titular, que fica sem ação própria para assegurá-lo[7]” . Assim, a prescrição servirá como nomenclatura para o período em que o cônjuge separado de fato perderá o vínculo patrimonial com seu par, a prescrição conjugal. Problema é adotar um prazo para se aceitar a União Estável, pois a segurança e estabilidade do casamento não coadunam com a possibilidade de, recentemente separado de fato, ter sua convivência com outra pessoa aceita como uma União Estável. Para não desprestigiar o instituto jurídico do casamento civil, como também, incentivar a formação de uma sociedade com relacionamentos clandestinos, passageiros, e, ainda, sobrecarregar o sistema judiciário com lides versando sobre a declaração da União Estável, não há que se agasalhar interpretações de forma a admitir a falência jurídica do casamento. Ao contrário do que muitos pensam, o reconhecimento da União Estável vem para incentivar e facilitar o casamento e não para torná-lo inviável ou improfícuo. O novo Código Civil trouxe inovações no direito de família e das sucessões, dentre as mudanças se destacam as que versam sobre a União Estável e concubinato. Acolhendo e disciplinando os direitos e deveres de cada uma destas figuras jurídicas. Uma das mais polêmicas disposições está no artigo 1723, do Código Civil vigente que permite configuração da União Estável quando ainda casado um dos companheiros, requerendo, apenas, a separação de fato daquele. Mas como saber se já pode ser declarada a União Estável se aquele companheiro casado ainda não se separou, ao menos, judicialmente? O Código traz a resposta. No artigo 1801, do mesmo diploma legal, estabelece o código que o concubino do testador casado possa ser nomeado herdeiro se este já estiver separado de fato há mais de cinco anos. Prescrevendo a sociedade conjugal, em cinco anos, estando afastada qualquer impedimento moral ou legal de se nomear o concubino como herdeiro. Prazo mais coerente traz o artigo 1830 quando afasta da vocação hereditária o cônjuge separado de fato há mais de dois anos, desde que a culpa da separação não tenha sido exclusiva do sobrevivente. Este artigo pode se expandir, numa interpretação sistemática, para se estabelecer como prazo de prescrição conjugal. Ora, idêntico prazo é exigido para possibilitar o divórcio direto, não por coincidência, mas por coerência usou o legislador do mesmo prazo. Os dois anos são tomados como período de avaliação e defesa do casamento, onde a lei o usa como prazo para forçar os separados a refletirem sobre o casamento e sua viabilidade, em dois anos, prazo mais que suficiente para evitar divórcios prematuros e inconseqüentes, tomados por momentos de elevada emoção. Passados os dois anos, a lei desiste de impor o estado civil e admite rever o ato jurídico realizado (casamento) e, respeitadas as demais formalidades, modifica o estado civil daqueles possibilitando um novo casamento. Possibilitando o reconhecimento da União Estável, mesmo de pessoas separadas de fato, faz-se necessário estabelecer um prazo para a separação de fato que permita a configuração da União Estável. Visando o Código Civil como um todo inseparável e harmônico, observando o prazo para o divórcio direto (parágrafo segundo do artigo 1579), bem como o tempo imprescindível para afastar o cônjuge sobrevivente separado de fato da vocação hereditária (artigo 1.830), não há que se imaginar outro prazo para se admitir a União Estável quando se trata de companheiro que esteja separado de fato. Existência precária teve o reconhecimento da união de fato de pessoas livres para se casar mas que não tinham seu relacionamento formalizado, porém foi plantada a semente. Embora renegada pelo direito, a união informal continuou existindo, de maneira marginal e sombria, sendo condenada pela sociedade e aproveitada por pessoas com más intenções. Resgatada em 1994, com autorização da Carta magna de 1988, o legislador procurou tê-la como ferramenta para assegurar direitos de pessoas que por um motivo ou outro não se casavam , mas viviam como se casadas fossem. A União Estável surgiu para garantir a um estado de fato, para uma realidade, as garantia patrimoniais que o casamento traria. Teve a intenção de desestimular os mau intencionados que deixavam de casar para não ter seu patrimônio envolvido naquele relacionamento, pois não notavam a contribuição do companheiro(a). Aquelas uniões de fato, estáveis como qualquer casamento, deixavam de ser vistas pelo direito, ignoradas, rejeitadas e discriminadas. Quando se extinguiam, cada qual ficava com os bens que estivessem em seu nome, não importando quando adquiridos e qual apoio recebeu para adquirir o bem. Em contrapartida, o casamento, não pode perder força, pois é a união oficial, legal e formal que o Estado oferece, cheio de garantias e deveres, contudo é o meio seguro e o mais viável para o direito, já que é registrado e depende da “permissão” do Estado que para permitir sua concretização avalia os impedimentos e a vontade dos nubentes. Sendo o meio que o Estado indica, não pode perder as garantias provenientes do ato jurídico, e, por isso, não pode ter as formalidades de desfazimento suprimidas, daí a prescrição conjugal. A lei oferece garantias para o sociedade conjugal, e formalidades para o seu término volitivo, devendo ser observadas as prescrições legais, inclusive estando sujeitas à fiscalização do Ministério Público. Tantos cuidados e solenidades não podem ser esquecidas possibilitando a configuração da União Estável sem qualquer formalidade. Para isto a prescrição conjugal, a certeza do fim da sociedade conjugal. Lapso temporal que não mais se comunicariam os bens e que aprovaria a União Estável. Não que para se estabelecer a União Estável tenha esta a duração de dois anos, mas que só possa existir União Estável quando separado de fato à dois anos do cônjuge. Trata-se de um estado de fato, separar-se de fato implica na separação de corpos e de acordo, ou não, sobres os bens comuns. Desta forma, sem o interesse na separação judicial para concretizar a sua situação com o companheiro, mostra a falta do objetivo de constituição de família, não sendo aceita a União Estável. O interstício de dois anos da separação de fato é o mais conveniente para habilitar os cônjuges ao estabelecimento de União Estável, que por natureza, depende do interesse de se estabelecer família, sem o qual só se trata de um concubinato. Estando separados de fato, os cônjuges, com o decorrer dos dois anos demonstram o desinteresse pelo casamento, mesmo sendo uma situação de fato, não há mais motivos para o Estado impor o casamento, findando vínculo matrimonial, prescrevendo a sociedade conjugal e tornando viável a União Estável.

Casamento civil no Brasil

Os noivos assinam o livro de casamento

No dia 24 de janeiro de 1890 foi promulgado pelo Marechal Deodoro da Fonseca, Chefe do Governo Provisório da então República dos Estados Unidos do Brasil, o Decreto nº 181, instituindo o casamento civil no país.

No Brasil, o casamento é regulamentado pelo Código Civil. Ele é necessariamente monogâmico, e pode ser celebrado por casais heteroafetivos ou homoafetivos; via de regra, a idade mínima dos noivos (idade núbil) é de 16 anos. É um contrato bilateral e solene realizado entre as partes com o intuito de constituir família com uma completa comunhão de vida.

Regime de bens

No Brasil, os principais regimes de bens são:

• Comunhão universal ou total de bens - todos os bens, passados e futuros, pertencem igualmente a ambos os cônjuges.
• Comunhão parcial de bens - todos os bens adquiridos a título oneroso após a realização do casamento pertencem igualmente ao casal, mantendo-se incomunicáveis os bens adquiridos antes do casamento, e, mesmo após a vigência do casamento, os bens recebidos com cláusula de incomunicabilidade, os provenientes de doação gratuita, herança e os bens incomunicáveis que forem sub-rogados.
• Separação absoluta ou total de bens - não há compartilhamento de bens passados e futuros, sendo cada um dos nubentes titular único dos bens colocados em seu nome.
• Participação final nos aquestos - é um sistema misto, pois enquanto durar o casamento, cada cônjuge tem a exclusiva administração de seu patrimônio pessoal. Após a dissolução da sociedade conjugal, apuram-se os bens de cada cônjuge cabendo a cada um metade dos adquiridos na constância do casamento.

Casamento civil com estrangeiros

O Artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB diz que são passíveis de regulamentação pela lei brasileira os seguintes casamentos:

• Feitos entre brasileiros no Brasil.
• Feito entre brasileiro e estrangeiro no Brasil.
• Feito entre brasileiros fora do Brasil, ou feito entre brasileiro e estrangeiro fora do Brasil (ocasião em que devem ser feitos na sede do consulado brasileiro no país (Art. 18 da LINDB).

O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se for este diverso, à do primeiro domicílio conjugal. O casamento civil entre pessoas do mesmo sexo foi regulamentado em todo o território brasileiro por decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no dia 14 de maio de 2013 (Resolução CNJ 175), o qual se encontra em pleno vigor. .

Casamento Civil em Portugal

Legalmente (art.1577, Código Civil Português), o casamento "é o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida".

A legislação aplicável ao casamento em Portugal é:

• Código Civil ( Arts. 1587º a 1772º).
• Código do Registo Civil (DL nº 131/95 de 6 de Junho, com as alterações introduzidas pelo DL nº 36/97, de 31 de Janeiro).
• Portaria nº 996/98, de 25 de Novembro.

A idade mínima dos cônjuges é de 18 anos.

O casamento civil entre pessoas do mesmo sexo entrou em vigor em Junho de 2010 tendo ocorrido o primeiro no dia 7 de Junho de 2010, representando nos quatro primeiros meses menos de 1% de todos os casamentos realizados nesse período de tempo.

Regime de bens

A lei Portuguesa prevê três tipos de regimes de bens no ato do matrimónio:

• Regime geral de bens - Neste regime de matrimónio, todos os bens de ambos os nubentes passam a pertencer ao casal. O casal é encarado como uma única entidade detentora de todos os bens, mesmo aqueles que cada um dos nubentes detinha antes do casamento. Em caso de separação, tudo será dividido pelos dois.

• Comunhão de bens adquiridos - Neste regime de bens, existe separação de bens apenas nos bens que os nubentes já possuíam antes do casamento, sendo que os bens que cada um adquire após o casamento pertencem ao casal.

• Separação de bens - Neste regime apesar de se efetuar um matrimónio, em sede de propriedade de bens existe uma total separação. Neste regime, cada nubente mantém como apenas seu quer os bens que levou para o casamento, como também aqueles que adquiriu após o casamento. Este regime é obrigatório quando um dos nubentes tem idade idêntica ou superior a 60 anos.

Casamento civil no mundo

Existem diversos países em que o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo é reconhecido legalmente. Por exemplo, no Canadá, Países Baixos, Bélgica, Espanha, África do Sul, Noruega, Suécia, Portugal, Islândia, Argentina, Uruguai, França e Estados Unidos.

Em termos de direito familiar as relações entre casais (do mesmo sexo ou não) podem também ser reguladas por leis diferentes do casamento civil. Como exemplos destas leis temos em França o PaCS e em Portugal a união de facto e economia comum.

Na maioria dos países ocidentais as regras do casamento civil e religioso são diferentes: o estado define as regras do civil e cada religião define as regras do religioso. Não violando o princípio de separação entre estado e religião a maioria dos estados têm leis específicas que permitem a validade automática do casamento religioso (normalmente apenas da religião dominante no país) para efeitos civis. Existem outros estados onde o casamento civil (assim como o divórcio) é indissociável do casamento religioso.

Em termos de filhos segundo dados do Eurostat [1] referentes a 2003 o casamento civil não é visto na Europa como a única forma de regular uma relação com filhos: a média dos 25 países analisados era de 32% de filhos fora do casamento civil. No topo da tabela aparecem a Estónia com 58% e a Suécia com 55% de nascimentos fora do casamento civil, outros países como Finlândia, Reino Unido, Eslovénia, Letónia, França e Dinamarca têm valores entre 40% e 50%, Portugal fica ligeiramente abaixo da média europeia com 29%, enquanto que no outro extremo temos Itália com 15%, Grécia com 5% e Chipre com 3%.

De acordo com os mesmos dados, 67% dos lares europeus não têm crianças, incluindo 29% de lares unipessoais, 24% de lares com casais sem filhos e 14% de lares apenas com adultos noutro tipo de relação. Dos lares com crianças 13% têm apenas um progenitor.

Direito Romano

São encontradas duas definições de casamento no Corpus Iuris Civilis. A primeira é atribuída a Modestin0: "As núpcias são a união do homem e da mulher, o consórcio de toda a vida, a comunicação do direito divino e humano.", outra a constante das Institutas em que é dito que as núpcias ou ''matrimônio, são a união do homem e da mulher, a qual encerra comunhão indivisível de vida."

Para que em Roma o casamento pudesse ser considerado legítimo era preciso a observância de certos requisitos. Segundo Ulpiano o casamento é legítimo se entre os que o contraem existe conubium, e se o homem é púbere e a mulher núbil, e se um e outro, se são sui iuris, consentem, ou, se alieni iuris, também seus pais. Logo os requisitos eram: consentimento, puberdade, e conubium. No conubium se incluía a condição da monogamia. Júlio César e Valentiniano I tentaram sem sucesso admitir a poligamia entre os romanos.

A nubilidade fixou-se para a mulher desde os 12 anos e no direito justinaneu se estabeleceu a idade de 14 anos para o homem. O Conubium pressupunha a liberdade, a cidadania, monogamia e estar fora do serviço militar. Até 445 a. C. era proibido o casamento entre patrícios e plebeus.

Impedimentos para o matrimônio

No Império Romano eram impedimentos para o matrimônio:

• O adultério. A mulher condenada por adultério não podia contrair outro matrimônio, no direito justiniano essa regra foi atenuada para impedir o matrimônio apenas com o cúmplice.
• O tutor e o curador, seus ascendentes e descentes, com o tutelado e o curatelado.
• O funcionário romano com mulher nascida na província por ele administrada.
• Raptor e raptada, ainda que com o consentimento dela.
• Os provincianos não podiam se casar com bárbara e os gentiles com provinciana, esta regra foi abolida por Justiniano.
• Os cristãos com os judeus, durante o período pós-Constantino, e também os religiosos que haviam feito voto de castidade e os admitidos às ordens superiores, e no direito justinianeu havia o impedimento de casarem-se padrinho e afilhado.

Ver também

• Registro Civil
• Estado civil
• Direito de família
• Divórcio
• Poligamia
• Concubinato
• Filiação ilegítima
• Adultério
• União de facto
• PaCS
• Lista de bodas
• Casamento religioso
• Família na Doutrina Social da Igreja
• Lei de Defesa do Casamento

Ligações externas

• Organizar o processo de casamento (IRN, Portugal)
• Informações sobre o processo civil (Portugal)
• Decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)