Poder de polícia

O exercício do poder de polícia (Polizeigewalt) refere-se à prática de um ente ou agente governamental de executar serviços voltados ao registro, fiscalização ou expedição de algum ato. O artigo 78 do Código Tributário Nacional define fartamente poder de polícia: considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Hely Lopes Meirelles conceitua poder de polícia como a faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir o uso, o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Refere-se ainda a este poder como o mecanismo de frenagem de que dispõe a administração pública para conter os abusos do direito individual. Sua finalidade, então, é a proteção ao interesse público. Segundo Caio Tácito, o poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais.

Constata-se que o poder de polícia foi instituído e outorgado aos integrantes da administração pública para evitarem as colisões no exercício dos direitos individuais de todos os indivíduos da sociedade, possuindo atributos específicos e peculiares para o seu exercício, que são a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Há que se observar as condições gerais de validade do ato administrativo, bem como condições específicas deste ato de polícia, que são competência, finalidade, forma e objeto (condições de validade de qualquer ato administrativo), acrescidas de proporcionalidade da sanção e de legalidade dos meios empregados pela administração (condições de validade específicas dos atos de polícia). Os meios devem ser legítimos, humanos e compatíveis com a urgência e a necessidade da medida adotada.

“ A polícia é algo em concreto, é um conjunto de atividades coercitivas exercidas na prática dentro de um grupo social, o poder de polícia é uma facultas, uma faculdade, uma possibilidade, um direito que o Estado tem de, através da polícia, que é a força organizada, limitar as atividades nefastas dos cidadãos. Usando a linguagem aristotélico-tomista – continua o citado administrativista, podemos dizer que o poder de polícia é uma potencialidade, é algo em potência, ao passo que a polícia é uma realidade, é algo em ato. O poder de polícia legitima a ação da polícia e sua própria existência. ”

Se a polícia é uma atividade ou aparelhamento, o poder de polícia é o princípio jurídico que informa essa atividade, justificando a ação policial no estado de direito. Poder de polícia é a possibilidade atuante da polícia, é a polícia quando age. Numa expressão maior, que abrigasse as designações que estamos esclarecendo, diríamos: em virtude do poder de polícia, o poder de polícia é empregado pela polícia a fim de assegurar o bem-estar público ameaçado.

Conceito

É a faculdade que tem o Estado de limitar, condicionar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, a propriedade, por exemplo, tendo como objetivo a instauração do bem-estar coletivo, do interesse público (Maria Sylvia Di Pietro, 2017,158). Este é composto por vários elementos, dentre os quais destacamos a saúde, segurança, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural e a propriedade.

Definição Legal

O artigo 78 do Código Tributário Nacional traz uma definição legal do poder de polícia: “considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Note-se que o mencionado artigo define o poder de polícia como atividade da administração publica; contudo, em atenta leitura ao paragrafo único que se segue  vemos que o poder de polícia também é considerado regular quando executado por “órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.

Sentido estrito e sentido amplo

É necessário, desde já, diferenciar a acepção ampla e estrita da expressão poder de polícia. Em sentido amplo, temos que poder de polícia é toda atuação estatal que restringe direitos individuais em prol dos interesses coletivos. Assim, aqui cabem atuações dos poderes Executivo e Legislativo; como exemplo deste presenciamos atividade de elaboração de leis, as quais delineiam os direitos aumentando ou restringindo sua fruição. Em sentido estrito, o poder de polícia é visto como uma atividade administrativa propriamente dita, caracterizada unicamente pela atuação dopoder Executivo; é prerrogativa dos que compõe a administração do Estado, e que se revela, por exemplo, na restrição ou condicionamento da liberdade e propriedade através de regulamentos, autorizações, licenças, etc.  

Convém clarificar ainda que há: a) a atividade administrativa, função estatal (polícia –função) que deve ser interpretada pelo aspecto material e; b) o órgão administrativo responsável por prevenir a prática de atos reprováveis à harmonia social (polícia- corporação) que deve ser considerado pelo aspecto formal. A polícia como função do Estado legitima a atuação da corporação policial.

Fundamentos.

Como fundamentos para essa atividade estatal de limitação dos direitos individuais temos, como já dito, a supremacia do interesse público e da Administração Pública, que tem o dever de consubstanciar o bem-estar da tecido social. Ora, se o interesse coletivo constitui fundamento desse tipo de atuação estatal outra não poderia ser sua finalidade, qual seja a proteção do mesmo interesse.

Âmbito de incidência.

Constitui âmbito de incidência do poder de polícia, todo e qualquer ramo que contemple a presença do indivíduo- sujeito de direitos; uma vez que não há direitos absolutos no que diz respeito a essa ou aquela atividade, devem os mesmos estar subordinados ao interesse comum. Ou seja, os direitos à liberdade e à propriedade, por exemplo, estão condicionados à determinada forma de fruição, pois tem a Administração Pública o objetivo de adequá-los à harmonia social. E para tal adequação há polícia de construções, do meio ambiente, etc. 

Evolução Histórica

A concepção contemporânea de poder de policia não guarda conexão com sua origem etimológica. O vocábulo polícia oriundo do grego politeia fazia referência a todas as atividades da cidade-estado(polis).

No que se refere a sua evolução histórica, nos termos de Cretella Júnior, os traços do sentido atual de poder de policia começam a ser delineados ainda na Idade Média, durante o período feudal, quando o príncipe era detentor do chamado jus politae, um poder que designava tudo o que era necessário à boa ordem da sociedade civil sob a autoridade do Estado.  A boa ordem moral e religiosa, por sua vez, era de competência exclusiva da autoridade eclesiástica.

Entretanto, em fins do século XV na Alemanha, o jus politae volta a designar toda a atividade do Estado, compreendendo poderes amplos de que dispunha o príncipe, de ingerência privada dos cidadãos, incluindo sua vida religiosa e espiritual, mantendo-se o pretexto de alcançar a segurança e o bem-estar coletivo. Portanto uma intervenção demasiada do Estado na vida do cidadão pela ausência do princípio da legalidade.  A distinção entre polícia e a justiça foi feita logo depois de maneira que a primeira compreendia normas baixadas pelo príncipe, relativas à Administração, e eram aplicadas sem possibilidade de apelo dos indivíduos aos Tribunais; já a segunda compreendia normas que ficavam fora da ação do príncipe e que eram aplicadas pelos juízes. De acordo com Garrido Falla, esse direito de policia do príncipe foi sofrendo restrições em seu conteúdo, deixando de alcançar, paulatinamente, primeiro as atividades eclesiásticas, depois as militares e financeiras, chegando a um momento em que se reduzia a normas relativas à atividade interna da Administração. Houve ainda em seguida um momento em que se passou a ligar a polícia à ideia de coação, começando então a distinguir atividade de policia das demais atividades administrativas, hoje chamadas serviço publico e fomento.

Nos termos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pode-se resumir essa fase, conhecida como Estado de Policia, por meio da concepção de que o jus politae compreendia uma série de normas postas pelo príncipe e que se colocavam fora do alcance dos tribunais. Uma fase em que carece a legalidade e as restrições de competência.

Ainda segunda a autora, foi com o Estado de Direito que se inaugurou uma nova fase em que já não se aceita mais a ideia da existência de leis a que o próprio príncipe não se submeta. Isso em decorrência de um dos princípios básicos do Estado de Direito, qual seja, o principio da legalidade que estabelece um Estado que se submete às leis por ele mesmo postas.

O desenvolvimento do Estado de Direito pode ser dividido em duas etapas. Uma primeira baseada nos princípios do liberalismo, em que a preocupação era a de assegurar ao individuo uma serie de direitos subjetivos, dentro os quais a liberdade. Em consequência, tudo o que significasse uma interferência nessa liberdade deveria ter um caráter excepcional. A regra era o livre exercício dos direitos individuais amplamente assegurados nas Declarações Universais de Direitos, depois transpostos para as Constituições; a atuação estatal constituía exceção, só podendo limitar o exercício dos direitos individuais para assegurar a ordem publica. A polícia administrativa era essencialmente uma policia de segurança.

Quando o Estado liberal começa a transformar-se em Estado intervencionista, se inicia a segunda etapa referida anteriormente. Nesta, a atuação do Estado não se limita mais à segurança e passa a estender-se também à ordem social e econômica.

Antes do inicio do século XX os autores começam a falar em uma polícia geral, relativa à segurança pública, e em policias especiais, que atuam nos mais variados setores da atividade dos particulares.Destarte,

“o crescimento do poder de policia deu-se em dois sentidos: de um lado, passou a atuar em setores não relacionados com a segurança, atingindo as relações entre particulares, anteriormente fora de alcance do Estado; o próprio conceito de ordem pública, antes concernentemente apenas à segurança, passou a abranger a ordem econômica e social, com medidas relativas às relações de emprego, ao mercado dos produtos de primeira necessidade, ao exercício de profissões, ás comunicações, aos espetáculos públicos, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e artístico nacional, á saúde e tantas outras; de outro lado, passou a possibilitar a imposição de obrigações de fazer, como o cultivo da terra, o aproveitamento do solo, à venda de produtos; a polícia tradicional limitava-se a impor obrigações de não fazer. Para alguns autores, essas medidas escapam ao poder de policia e se apresentam como novo instrumento de que o Estado dispõe para intervir na propriedade, com vista em assegurar o bem comum, com base no principio da função social da propriedade.” (cf. Maria Sylvia Di Pietro, 2017,155).

Em suma a evolução pode ser verificada em três fases que se definem primeiramente pela evolução da legalidade, seguida de um aumento paulatino dos bens jurídicos e por fim posicionada atualmente em uma situação de possibilidade de imposição de condutas.

A limitação da liberdade em beneficio do interesse público é característica marcante dentro de uma análise de poder de polícia no sentido de que este estabelece obrigações positivas e negativas aos particulares. Em ambas as situações obrigacionais verifica-se um Estado que intervém economicamente através de seu poder de policia, com o intuito de adequar o exercícios dos direitos individuais ao bem estar geral. 

Classificações

Poder de Polícia Originário e Delegado

Para Carvalho Filho, o poder de polícia originário abrange as leis e atos normativos provenientes das pessoas políticas da federação. Ou seja, é aquele exercido pelas entidades políticas do Estado, as pessoas jurídicas de direito público interno, quais sejam, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, por meio de seus agentes e órgãos internos.

Já o poder de polícia delegado é o conferido a entidades administrativas, vinculadas ao Estado, integrantes da Administração Indireta, através de delegação legal partida de um ente político. Carvalho Filho (2017, 68) salienta que “a delegação não pode ser outorgada a pessoas de iniciativa privada, desprovidas de vinculação oficial com os entes públicos”. Por isso, a atribuição somente pode ser conferida a pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta. O pressuposto de validade é que a delegação seja feita por lei formal, proveniente de um agente ou órgão interno do Estado. Por fim, o poder de polícia delegado deve restringir-se a atos fiscalizatórios, de função executória, mas não é permitido que se crie normas restritivas, pois a atividade inovadora compete apenas ao poder de polícia originário.

Polícia Administrativa e Judiciária

A maioria dos doutrinadores, entre eles Di Pietro e Carvalho Filho, considera que o poder de polícia se divide em dois segmentos, incidindo em duas áreas de atuação estatal: a administrativa e a judiciária. Apesar desta divisão, ambos estão no âmbito da função administrativa, por gerirem interesses públicos.

Costuma-se diferenciá-los ao dizer que a polícia administrativa possui caráter preventivo, buscando impedir ações antissociais e comportamentos individuais que causem danos à coletividade, e a polícia judiciária, de caráter repressivo, visa punir infratores da lei penal. Porém, falta precisão neste critério, pois a polícia administrativa pode agir também repressivamente (exemplo: quando apreende carteira de motorista infrator), e a polícia judiciária, ao reprimir o indivíduo infrator da lei penal, atinge também o objetivo preventivo de evitar a consumação de novos delitos.

Critério mais adequado para a distinção está na ocorrência ou não de ilícito penal. Como ensina Álvaro Lazzarini (apud DI PIETRO, 2017, p. 157), “quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age”.

Assim, para Di Pietro, a polícia judiciária rege-se pelo Direito Processual Penal, incide sobre pessoas e é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar), geralmente agentes de segurança. Já a polícia administrativa é regida pelo Direito Administrativo, incide sobre bens, direitos ou atividades e é executada por diversos órgãos da Administração, de caráter fiscalizador.

Carvalho Filho (2017, p. 69) apresenta mais uma distinção, correlacionada à apresentada por Di Pietro. Para ele, a polícia administrativa incide sobre atividades dos indivíduos; já a polícia judiciária recai sobre o próprio indivíduo que cometeu o ilícito penal. Apesar de ambas serem atividades administrativas, a primeira “inicia e se completa no âmbito da função administrativa”; a segunda, por sua vez, “prepara a atuação da função jurisdicional penal”.

Polícia administrativa preventiva

Após todas estas opinio iuris, as quais visam a conceituar e definir o poder de polícia, analisar-se-á especificamente a polícia administrativa preventiva. Entre alguns exemplos, estão: expedição de licenças, alvarás, títulos, entre outros.

Características

Segundo o pensamento do professor de direito administrativo Eliezer Pereira Martins, são traços característicos do poder de polícia:

• é atividade administrativa, isto é, conjunto de atos, fatos e procedimentos realizados pela Administração. Há autores que, inspirados no direito norte-americano, veem o poder de polícia como atividade do Poder Legislativo; mas, no Brasil, poder de polícia é, sobretudo, atividade administrativa;
• é atuação subordinada à ordem jurídica, ou seja, não é eminente, nem superior, mas regida pelo ordenamento vigente, sobretudo pelos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade;
• acarreta limitação direta a direitos reconhecidos a particulares;
• pelo poder de polícia, a administração enquadra uma atividade do particular sobre a qual o Estado não assume a responsabilidade;
• o limite ao direito do particular, de regra, significa um obstáculo ao seu exercício pleno, ou a retirada de uma faculdade pertinente ao conteúdo do direito ou uma obrigação de fazer. Em virtude do poder de polícia, há, portanto, uma disparidade entre o conteúdo abstrato do direito em sentido absoluto e a possibilidade de seu exercício concreto;
• na atual configuração da administração pública, dividida entre uma face de autoridade e uma face de prestadora de serviços, o poder de polícia se situa precipuamente na face autoridade. Atua, assim, por meio de prescrições - diferentemente do serviço público, que opera através de prestações;
• abrange, também, o controle da observância das prescrições e a imposição de sanções em caso de desatendimento;
• uma vez que o poder de polícia se caracteriza - normalmente - pela imposição de abstenções aos particulares, não há que imaginá-lo existente em manifestações da administração que, contrariamente, impõem prestações positivas aos administrados, sujeitando-os a obrigações de dar, como nas requisições de bens, ou de fazer, como nas requisições de serviços.

Ligações externas

• «O poder de polícia da administração e sua delegação (da impossibilidade do exercício do poder de polícia pelo ente privado) - Doutrina Jus Navigandi». jus.com.br. Consultado em 1 de julho de 2009 

• COSTA. Alexandre Henriques da. "Os Limites do Poder de Polícia do Policial Militar". Suprema Cultura. São Paulo. 2007.