Poder de polícia

Poder de polícia é a faculdade que tem o Estado de limitar, condicionar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, a propriedade, por exemplo, tendo como objetivo a instauração do bem-estar coletivo, do interesse público (Maria Sylvia Di Pietro, 2017,158). Este é composto por vários elementos, dentre os quais destacamos a saúde, segurança, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural e a propriedade.

Definição Legal

O artigo 78 do Código Tributário Nacional traz uma definição legal do poder de polícia: “considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Note-se que o mencionado artigo define o poder de polícia como atividade da administração publica; contudo, em atenta leitura ao paragrafo único que se segue  vemos que o poder de polícia também é considerado regular quando executado por “órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.

Sentido estrito e sentido amplo

É necessário, desde já, diferenciar a acepção ampla e estrita da expressão poder de polícia. Em sentido amplo, temos que poder de polícia é toda atuação estatal que restringe direitos individuais em prol dos interesses coletivos. Assim, aqui cabem atuações dos poderes Executivo e Legislativo; como exemplo deste presenciamos atividade de elaboração de leis, as quais delineiam os direitos aumentando ou restringindo sua fruição. Em sentido estrito, o poder de polícia é visto como uma atividade administrativa propriamente dita, caracterizada unicamente pela atuação dopoder Executivo; é prerrogativa dos que compõe a administração do Estado, e que se revela, por exemplo, na restrição ou condicionamento da liberdade e propriedade através de regulamentos, autorizações, licenças, etc.  

Convém clarificar ainda que há: a) a atividade administrativa, função estatal (polícia –função) que deve ser interpretada pelo aspecto material e; b) o órgão administrativo responsável por prevenir a prática de atos reprováveis à harmonia social (polícia- corporação) que deve ser considerado pelo aspecto formal. A polícia como função do Estado legitima a atuação da corporação policial.

Fundamentos

Como fundamentos para essa atividade estatal de limitação dos direitos individuais temos, como já dito, a supremacia do interesse público e da Administração Pública, que tem o dever de consubstanciar o bem-estar da tecido social. Ora, se o interesse coletivo constitui fundamento desse tipo de atuação estatal outra não poderia ser sua finalidade, qual seja a proteção do mesmo interesse.

Âmbito de incidência

Constitui âmbito de incidência do poder de polícia, todo e qualquer ramo que contemple a presença do indivíduo- sujeito de direitos; uma vez que não há direitos absolutos no que diz respeito a essa ou aquela atividade, devem os mesmos estar subordinados ao interesse comum. Ou seja, os direitos à liberdade e à propriedade, por exemplo, estão condicionados à determinada forma de fruição, pois tem a Administração Pública o objetivo de adequá-los à harmonia social. E para tal adequação há polícia de construções, do meio ambiente, etc. 

Evolução Histórica

A concepção contemporânea de poder de policia não guarda conexão com sua origem etimológica. O vocábulo polícia oriundo do grego politeia fazia referência a todas as atividades da cidade-estado(polis).

No que se refere a sua evolução histórica, nos termos de Cretella Júnior, os traços do sentido atual de poder de policia começam a ser delineados ainda na Idade Média, durante o período feudal, quando o príncipe era detentor do chamado jus politae, um poder que designava tudo o que era necessário à boa ordem da sociedade civil sob a autoridade do Estado.  A boa ordem moral e religiosa, por sua vez, era de competência exclusiva da autoridade eclesiástica.

Entretanto, em fins do século XV na Alemanha, o jus politae volta a designar toda a atividade do Estado, compreendendo poderes amplos de que dispunha o príncipe, de ingerência privada dos cidadãos, incluindo sua vida religiosa e espiritual, mantendo-se o pretexto de alcançar a segurança e o bem-estar coletivo. Portanto uma intervenção demasiada do Estado na vida do cidadão pela ausência do princípio da legalidade.  A distinção entre polícia e a justiça foi feita logo depois de maneira que a primeira compreendia normas baixadas pelo príncipe, relativas à Administração, e eram aplicadas sem possibilidade de apelo dos indivíduos aos Tribunais; já a segunda compreendia normas que ficavam fora da ação do príncipe e que eram aplicadas pelos juízes. De acordo com Garrido Falla, esse direito de policia do príncipe foi sofrendo restrições em seu conteúdo, deixando de alcançar, paulatinamente, primeiro as atividades eclesiásticas, depois as militares e financeiras, chegando a um momento em que se reduzia a normas relativas à atividade interna da Administração. Houve ainda em seguida um momento em que se passou a ligar a polícia à ideia de coação, começando então a distinguir atividade de policia das demais atividades administrativas, hoje chamadas serviço publico e fomento.

Nos termos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pode-se resumir essa fase, conhecida como Estado de Policia, por meio da concepção de que o jus politae compreendia uma série de normas postas pelo príncipe e que se colocavam fora do alcance dos tribunais. Uma fase em que carece a legalidade e as restrições de competência.

Ainda segunda a autora, foi com o Estado de Direito que se inaugurou uma nova fase em que já não se aceita mais a ideia da existência de leis a que o próprio príncipe não se submeta. Isso em decorrência de um dos princípios básicos do Estado de Direito, qual seja, o principio da legalidade que estabelece um Estado que se submete às leis por ele mesmo postas.

O desenvolvimento do Estado de Direito pode ser dividido em duas etapas. Uma primeira baseada nos princípios do liberalismo, em que a preocupação era a de assegurar ao individuo uma serie de direitos subjetivos, dentro os quais a liberdade. Em consequência, tudo o que significasse uma interferência nessa liberdade deveria ter um caráter excepcional. A regra era o livre exercício dos direitos individuais amplamente assegurados nas Declarações Universais de Direitos, depois transpostos para as Constituições; a atuação estatal constituía exceção, só podendo limitar o exercício dos direitos individuais para assegurar a ordem publica. A polícia administrativa era essencialmente uma policia de segurança.

Quando o Estado liberal começa a transformar-se em Estado intervencionista, se inicia a segunda etapa referida anteriormente. Nesta, a atuação do Estado não se limita mais à segurança e passa a estender-se também à ordem social e econômica.

Antes do inicio do século XX os autores começam a falar em uma polícia geral, relativa à segurança pública, e em policias especiais, que atuam nos mais variados setores da atividade dos particulares.Destarte,

“o crescimento do poder de policia deu-se em dois sentidos: de um lado, passou a atuar em setores não relacionados com a segurança, atingindo as relações entre particulares, anteriormente fora de alcance do Estado; o próprio conceito de ordem pública, antes concernentemente apenas à segurança, passou a abranger a ordem econômica e social, com medidas relativas às relações de emprego, ao mercado dos produtos de primeira necessidade, ao exercício de profissões, ás comunicações, aos espetáculos públicos, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e artístico nacional, á saúde e tantas outras; de outro lado, passou a possibilitar a imposição de obrigações de fazer, como o cultivo da terra, o aproveitamento do solo, à venda de produtos; a polícia tradicional limitava-se a impor obrigações de não fazer. Para alguns autores, essas medidas escapam ao poder de policia e se apresentam como novo instrumento de que o Estado dispõe para intervir na propriedade, com vista em assegurar o bem comum, com base no principio da função social da propriedade.” (cf. Maria Sylvia Di Pietro, 2017,155).

Em suma a evolução pode ser verificada em três fases que se definem primeiramente pela evolução da legalidade, seguida de um aumento paulatino dos bens jurídicos e por fim posicionada atualmente em uma situação de possibilidade de imposição de condutas.

A limitação da liberdade em beneficio do interesse público é característica marcante dentro de uma análise de poder de polícia no sentido de que este estabelece obrigações positivas e negativas aos particulares. Em ambas as situações obrigacionais verifica-se um Estado que intervém economicamente através de seu poder de policia, com o intuito de adequar o exercícios dos direitos individuais ao bem estar geral. 

Classificações

Poder de Polícia Originário e Delegado

Para Carvalho Filho, o poder de polícia originário abrange as leis e atos normativos provenientes das pessoas políticas da federação. Ou seja, é aquele exercido pelas entidades políticas do Estado, as pessoas jurídicas de direito público interno, quais sejam, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, por meio de seus agentes e órgãos internos.

Já o poder de polícia delegado é o conferido a entidades administrativas, vinculadas ao Estado, integrantes da Administração Indireta, através de delegação legal partida de um ente político. Carvalho Filho (2017, 68) salienta que “a delegação não pode ser outorgada a pessoas de iniciativa privada, desprovidas de vinculação oficial com os entes públicos”. Por isso, a atribuição somente pode ser conferida a pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta. O pressuposto de validade é que a delegação seja feita por lei formal, proveniente de um agente ou órgão interno do Estado. Por fim, o poder de polícia delegado deve restringir-se a atos fiscalizatórios, de função executória, mas não é permitido que se crie normas restritivas, pois a atividade inovadora compete apenas ao poder de polícia originário.

Polícia Administrativa e Judiciária

A maioria dos doutrinadores, entre eles Di Pietro e Carvalho Filho, considera que o poder de polícia se divide em dois segmentos, incidindo em duas áreas de atuação estatal: a administrativa e a judiciária. Apesar desta divisão, ambos estão no âmbito da função administrativa, por gerirem interesses públicos.

Costuma-se diferenciá-los ao dizer que a polícia administrativa possui caráter preventivo, buscando impedir ações antissociais e comportamentos individuais que causem danos à coletividade, e a polícia judiciária, de caráter repressivo, visa punir infratores da lei penal. Porém, falta precisão neste critério, pois a polícia administrativa pode agir também repressivamente (exemplo: quando apreende carteira de motorista infrator), e a polícia judiciária, ao reprimir o indivíduo infrator da lei penal, atinge também o objetivo preventivo de evitar a consumação de novos delitos.

Critério mais adequado para a distinção está na ocorrência ou não de ilícito penal. Como ensina Álvaro Lazzarini (apud DI PIETRO, 2017, p. 157), “quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age”.

Assim, para Di Pietro, a polícia judiciária rege-se pelo Direito Processual Penal, incide sobre pessoas e é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar), geralmente agentes de segurança. Já a polícia administrativa é regida pelo Direito Administrativo, incide sobre bens, direitos ou atividades e é executada por diversos órgãos da Administração, de caráter fiscalizador.

Carvalho Filho (2017, p. 69) apresenta mais uma distinção, correlacionada à apresentada por Di Pietro. Para ele, a polícia administrativa incide sobre atividades dos indivíduos; já a polícia judiciária recai sobre o próprio indivíduo que cometeu o ilícito penal. Apesar de ambas serem atividades administrativas, a primeira “inicia e se completa no âmbito da função administrativa”; a segunda, por sua vez, “prepara a atuação da função jurisdicional penal”.

Meios de Atuação

Levando em consideração o sentido amplo (lato sensu) do conceito de poder de polícia, o Estado dispõe de dois meios aptos a concretizar o seu exercício, conforme ensina a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo (pg. 157; 2017), quais sejam: atos normativos em geral e atos administrativos e operações materiais.

No primeiro caso – em que o ente estatal se vale de previsões normativas – há a criação de leis "gerais e abstratas", nas palavras da mencionada autora (pg. 158; 2017), pelo Poder Legislativo, através das quais limitam-se os direitos e as atividades individuais. Essas normas são aplicáveis a todos os administrativos cujas situações a elas se subsumam. Para regular e especificar a aplicação dessas leis, o Poder Executivo, a seu turno, pode valer-se de decretos, resoluções, portarias e instruções.

Já o segundo instrumento de que se vale o Estado, são os atos administrativos e as operações materiais. Nele estão inclusas as medidas preventivas, como as fiscalizações, vistorias, licenças e autorizações, que visam à conformidade da atuação individual com os fins e preceitos de direito público; e as medidas repressivas, como nos casos de apreensão de mercadorias deterioradas, exemplo dado por Di Pietro (pg. 158; 2017), que possuem feição coativa e forcejam os indivíduos à obediência às disposições legais.

Poder de Polícia no direito positivo brasileiro

De acordo com os ensinamentos do doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, em seu Manual de Direito Administrativo, o poder de polícia, ou seja, a possibilidade de o Estado atuar de maneira a regular a realização, ou não, de alguma atividade pelas pessoas, é previsto e, portanto, validado pela lei brasileira, em dispositivos atualmente em vigor.

Cita o autor (pg. 79; 2017), o artigo 145, II, da Constituição de 1988 e o artigo 78 do CTN, sendo que este último intenta trazer uma definição legal do que seria o poder de polícia. Com relação ao referido preceito constitucional e ao artigo 77 do Código Tributário, atenta-se o autor sobre o fato de ser ilícita a cobrança de tarifa – preço público de natureza contratual ou negocial, como alertado pelo professor –, ao invés de taxa, que é o tributo autorizado pela Carta Magna. Ademais, é imperativo que haja indícios de efetivo uso das taxas cobradas e arrecadadas para o exercício do poder de polícia, que é, como facilmente se percebe, seu fato gerador. Caso, assim, o emprego adequado dos recursos levantados seja comprovado como inexistente, poderá, segundo o autor, haver responsabilização dos agentes públicos relacionados ao caso (pg. 80; 2017).

Características

Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, são atributos do poder de polícia: a discricionariedade e vinculação, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.

• Discricionariedade e vinculação: poder de polícia pode ser tanto discricionário, como vinculado, a depender da abrangência de atuação que a lei confere à Administração. O poder de polícia será discricionário quando a lei permitir à Administração certa margem de liberdade com relação aos atos a serem praticados. Carvalho Filho esclarece que a discricionariedade do poder de policia está na valoração pelo órgão administrativo sobre a conveniência e a oportunidade da prática do ato, que deve ser sempre visar o interesse público. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a Administração terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal”. A discricionariedade está presente, em regra, na maioria dos atos de polícia. Por sua vez, o poder de polícia será vinculado quando as medidas de polícia estiverem fixadas em lei. A Administração deverá limitar a sua atuação segundo os requisitos estabelecidos na norma restritiva.

• Autoexecutoriedade: é “a prerrogativa da Administração de praticar atos e colocá-los em imediata execução, sem dependência à manifestação judicial” ou da autorização de qualquer outro Poder. Ressalta-se que a autoexecutoriedade não está presente em todas as medidas de polícia; é preciso que a lei autorize de forma expressa a prática imediata do ato, cabendo à Administração o dever de respeitar o procedimento e os pressupostos legais da medida e assegurar o direito defesa ao interessado. A autoexecutoriedade também é possível em situação de urgência, quando a medida de polícia se torna imprescindível para resguardar o interesse público; também nessa hipótese a Administração deve proceder em respeito às normas legais. A autoexecutoriedade não deve abrir margem à arbitrariedade e abuso de poder por parte da Administração, mas sim resguardar o interesse público.

• Coercibilidade: os atos de polícia são revestidos de força coercitiva. Hely Lopes Meirelles define a coercibilidade do poder de polícia como “a imposição coativa das medias adotadas pela Administração”. Admite-se inclusive o uso da força e de outros meios diretos de coação para superar eventuais recalcitrâncias que possam atrapalhar o cumprimento das atividades de polícia.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que o poder de e que se trata de uma atividade negativa, pois impõe limites à conduta individual dos particulares, restringindo a prática de atos que contrariem o interesse público. Nesse aspecto, o poder de polícia se distingue do serviço público: enquanto naquele a Administração restringe a liberdade de atuação dos particulares; neste, por sua vez, a Administração exerce uma atividade positiva, pela prestação material de atividades em benefício dos cidadãos.

Ademais, a autora aponta como característica do poder de polícia a indelegabilidade à pessoas jurídicas de direito privado ( ver tópico 3). 

Razoabilidade e Poder de Polícia

Segundo o art. 78 do Código Tributário Nacional, o Poder de Polícia limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade. Nessa linha de intelecção, tem-se que, não só o Poder de Polícia, mas toda atividade limitadora de direitos fundamentais, impõe-se ao teste da razoabilidade. No Estado Democrático de Direito, exige-se mais do que atenção aos critérios de validade formal do ato jurídico, é necessária atenção aos princípios constitucionais; dentre estes, está o da razoabilidade. É o que diz o Ministro Celso de Mello em trecho de um voto: (…) como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “due substantive process of law” (CF, art. 5º, LIV).

Observa-se, pois, que a razoabilidade é projeção concretizadora do princípio do devido processo legal (due process of law), positivado pela Constituição no art. 5°, LIV. Porque, a par do devido processamento legal na sua dimensão formal, abarcando a ampla defesa e o contraditório, há também o processamento legal substantivo, que inclui o sopesamento dos princípios em conflito no caso concreto.

Contudo, a razoabilidade, para também não se constituir em arbitrariedade, deve ser aplicada de maneira consistente, segundo critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação indaga se o meio utilizado pelo Poder de Polícia consegue atingir o seu fim, qual seja, a satisfação do interesse público. A necessidade coloca se, dentre os meios disponíveis para o exercício do Poder de Polícia pela Administração, há meio menos lesivo ao direto fundamental contingenciado no caso concreto. Não havendo outro meio, verifica-se a proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, pergunta-se se a lesão ao direito fundamental é compensada pelas vantagens aferidas pelo meio utilizado. Para exemplificar, tome-se a concessão de alvará de funcionamento a uma empresa. O alvará consegue alcançar o fim de interesse público pretendido, a saber, a proteção à coletividade, contra os possíveis danos advindos da consecução das atividades da empresa? Se sim, procede-se à comparação com outros meios, tomando como parâmetro a lesividade ao princípio da livre-iniciativa. Se não houver outro meio menos gravoso à livre-iniciativa, o alvará será analisado em si mesmo, assim verifica-se se os bônus da exigência deste superarão os ônus; caso superem, tem-se que a exigência é razoável.

Ademais, ressalta-se que o princípio da razoabilidade perpassa o Poder de Polícia tanto no seu sentido amplo quanto no estrito. Porque a sua atuação legislativa por meio da criação de leis que estabelecerão as limitações administrativas aos direitos individuais também está sujeita ao controle judiciário. Além disso, as operações de aplicação da lei ao caso concreto, a exemplo da interdição de atividade, quando do seu abuso, encontram óbice em remédios constitucionais como o mandado de segurança, instrumento de salvaguarda do cidadão para “(…) proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública (…)”.

Sanções de polícia

Diante da apuração de infrações administrativas, o ordenamento jurídico prevê, como decorrência do exercício do poder de polícia, a possibilidade de sancionamento àqueles que se desviaram do comportamento legalmente esperado.  Surgem, assim, as chamadas sanções de polícia, entendidas por Marçal Justen Filho como uma “manifestação do poder de polícia”.

José dos Santos Carvalho Filho aponta como as sanções de polícia mais frequentes a multa, a interdição de atividade, o embargo de obras, a cassação de patentes, dentre outras.

Segundo seus ensinamentos, qualquer que seja a sanção de polícia, ela jamais pode ser aplicada sem a observância do devido processo legal, previsto no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal.

A esse respeito, inclusive, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça ao elaborar  sua súmula 312: “No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração”. Percebe-se, pois, a necessidade de se abrir à parte infratora o direito ao contraditório, sem o qual o poder de polícia desaguaria num poder discricionário, concepção já abandonada por sua atuação conformação aos direitos fundamentais.

A imposição dessas sanções de polícia exige, ainda, na visão do doutrinador Marçal Justen Filho, a conformidade com certos princípios, quais sejam: o princípio da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade.

O princípio da legalidade

Esse princípio consagra a exigência prevista no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal, segundo a qual a lei deve prever expressamente a conduta infracional e a sanção a ela correspondente.

A exigência de lei para a imposição dessas medidas coercitivas coaduna-se, ainda, com a ideia de “legitimação democrática da punição”, nas palavras de Marçal Justen Filho.

O princípio da proporcionalidade

Princípio que busca orientar a atuação do administrador na imposição das sanções de polícia. Conforme preconiza, deve haver um juízo de proporcionalidade entre o grau de reprovabilidade da conduta e a reprimenda a ser sofrida pelo infrator. Destarte, depreende-se que o desequilíbrio provocado pelo sujeito infrator à sociedade é a medida da punição que será imposta a ele.

Perspicaz lição de Frank Moderne ainda afirma que, como consequência desse princípio, emerge a exigência de que todas as decisões sejam devidamente motivadas.

O princípio da culpabilidade

Por fim, esse princípio defende que, como regra, não deve haver punição administrativa se não houver, no comportamento do infrator, o elemento subjetivo. Essa culpa a que Marçal se refere é indispensável à aplicação de sanções de polícia, uma vez que, para ele, não basta a mera ocorrência de um fato danoso para ensejar a punição. Deve haver, ainda, alguma responsabilidade pessoal do infrator, seja ela intencional ou por mera negligência.

Um exemplo a ser dado para elucidar a questão é o de um motorista de táxi que leva como passageira uma mulher prestes a dar à luz. Provavelmente, durante o trajeto, em razão da urgência, ele cometerá uma ou mais infrações de trânsito. Conquanto os agentes públicos enxerguem na situação uma conduta passível de sanção de polícia, a ausência da culpabilidade permitiria, na visão de Marçal, a prescindibilidade da multa neste caso concreto.

Referências bibliográficas

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• DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
• JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

• MARRARA, Thiago. Manual de direito administrativo, volume II: funções administrativas e bens estatais. KDP: Amazon, 2018.
• MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.