Exclusão de ilicitude

A exclusão da ilicitude se dá pela presença de certos elementos ou situações que afastam a ilegalidade de uma ação. É uma típica estratégia de defesa no direito, pela qual configura-se uma exceção à proibição legal.

No direito penal, um crime se define, de modo geral, pelo fato típico e pela antijuridicidade, isto é, o dano a um bem protegido pelo Direito; a excludente de ilicitude justamente excepciona a antijuricidade. Assim, por exemplo, matar alguém intencionalmente corresponde ao crime de homicídio. No entanto, não haverá crime se tal ato foi cometido em legítima defesa. O estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito são exemplos de excludentes de ilicitudes. As excludentes de ilicitude não se confundem com as excludentes de culpabilidade. No direito anglo-americano o conceito penal equivalente é conhecido como "justificação".

No direito civil, o ato ilícito gera a obrigação de indenizar, de modo que a excludente, em regra, evita essa obrigação.

Jurisdição brasileira

Excludentes de ilicitude

O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 23 não há crime quando o agente pratica o fato, e numera que são causas excludentes de ilicitude:

• Estado de necessidade
• Legítima defesa
• Estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito

Excesso punível

Paragrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Além das tipificadas em lei, ainda temos uma excludente de ilicitude supra legal

§1 - Consentimento do ofendido - quando o ofendido aceita livre e conscientemente a ofensa ou o perigo de ofensa a um bem jurídico penalmente tutelado.

§2 - Excesso exculpante: trata-se de uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Essa modalidade é decorrente de medo, surpresa ou perturbação de ânimo, fundamentados na inexigibilidade de conduta diversa.

§3 - Excesso escusável - ultrapassagem dos limites da necessidade em qualquer dos casos de exclusão de criminalidade, todavia em circunstâncias que retiram a censurabilidade da conduta do ponto de vista subjetivo, geralmente o indivíduo age impulsionado por medo, surpresa ou perturbação de ânimo em face da situação.

Retaguarda do excludente de ilicitide

Estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito

§1 - A prisão em flagrante poder ser efetuada por qualquer pessoa seja agente de segurança pública ou não, este retaguarda está no artigo 301 do código de processo penal.

§2 - A autoridade policial poder prender recolher a prisão ser tiver fundada suspeita contra conduzido ou a soltura do conduzido com fiança no caso de infração de menor portencial ofencivo ou sem presta fiança quando não houver suspeita, indício da autoria do conduzido na prática de crime ou participação do conduzido, está retaguarda está no inciso 1º do artigo 304 do codigo de processo penal.

Exemplo

Se a autoridade policial se convencer da existência de crime efetuará a prisão do conduzido recolhedo a prisão ou se não se convencer da existência de crime, da imputação de autoria, da prisão em situação de flagrância delitual, ou mesmo se for manifesta a presença de excludentes de ilicitude, não deverá lavrar o auto de prisão em flagrante, e determinará a soltura do conduzido, esta retaguarda esta no inciso 1 º do artigo 304 do codigo de processo penal, o qual exige “fundada suspeita contra conduzido para que a autoridade determine o recolhimento à prisão”. Determinada que seja a soltura, excluída a hipótese de evidente inexistência de crime, deverá ser determinada a instauração do inquérito policial.

§3 - Se houve resistencia a prisão, a retaguarda do excludente de ilicitide está nos artigos 292 e 293 do código de processo penal.

§4 - Fato de excludente de ilicítude, inciso § 1º do artigo 310 código de processo penal e o artigo 314 também do código de processo penal serve para o juiz trata caso de excludente de ilicítude, além inciso VI do artigo 386 do código de processo penal serve para absolver em caso de excludente de ílicitude.

O Código Civil Brasileiro em seu artigo 1.210

A legítima defesa da posse esta prevista no Código Civil no Artigo 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1 o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

§ 2 o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Exemplos:

A legítima defesa da posse consiste no direito de autoproteção da posse no caso do possuidor, apesar de presente na coisa, estar sendo perturbado. Neste caso, ainda não chegou a haver perda da posse (turbação). O desforço imediato consiste no direito de autoproteção da posse no caso de esbulho, de perda da posse. A lei apenas permite o desforço imediato se a vítima do esbulho agir imediatamente após a agressão ou logo que possa agir. O possuidor legítimo ausente só perderá esse direito se não agir logo após tomar conhecimento da agressão à sua posse, ou tentando recuperá-la for.

Artigo 188 Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188 , não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188 , se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Exclusão de ilicítude do código penal militar

Exclusão de ilicítude no artigo 42 do código penal militar

Exclusão de crime

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento do dever legal;

IV - em exercício regular de direito.

Excessos nos artigos 45 e 46 do código penal militar

Excesso culposo ou Excesso escusável

§1 - O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se êste é punível, a título de culpa.

§2 - Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surprêsa ou perturbação de ânimo, em face da situação.

Excesso doloso

§3 - O juiz pode atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso.

Retaguarda do excludente de ilicitide

§1 - Artigos 16, 243 e no 247 no inciso 2, no 253 ou 258 do Código de processo penal militar ser trata caso de excludente de ilicitude previsto no código penal militar.

Jurisdição angolana

O Código Cívil Angola em seus artigos 336º, 337º, 339º, 340º, enumera que são causas excludentes de ilicitude:

A) Acção Directa, art. 336°C.c. B) Legítima Defesa, art. 337º, 338º do c.c. C) Estado de Necessidade, art. 339º do c.c. D) Consentimento do lesado, art. 340º do c.c.

ACÇÃO DIRECTA: Consiste no recurso à força como forma indispensável de assegurar ou realizar um direito de que o agente é titular, dada a impossibilidade de recorrer, em tempo útil, aos meios coercivos normais. O agente não pode exceder o estritamente necessário para evitar o prejuízo e tem de atender ao princípio da proporcionalidade relativamente aos interesses em jogo.

LEGÍTIMA DEFESA: Consiste na reacção destinada a afastar uma agressão actual e ilícita da pessoa ou do património, sejá do agente, sejá de terceiro.

ESTADO DE NECESSIDADE: Consiste na prática de actos que destroem ou danificam coisa alheia, com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer do terceiro.

CONSETIMENTO DO LESADO: Consiste na concordância do titular do direito à prática de acto lesivo, que, sem ela, constituiria uma violação ou uma ofensa da norma que o tutela.

Referências

• GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal: parte geral. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2006 (Coleção Sinopses Jurídicas; v. 7).
• GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. v. 1. 18ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.Pgs. 420 - 480.