Indenização

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O termo indenização (português brasileiro) ou indemnização (português europeu) refere-se à compensação devida a alguém de maneira a anular ou reduzir um dano, geralmente, de natureza moral ou material, originado por incumprimento total, ou cumprimento deficiente de uma obrigação, ou através da violação de um direito absoluto, como por exemplo, a compensação devida pela denúncia de um contrato ou pela prática de um crime.[1] É também o nome dado à importância paga por uma seguradora ao segurado em caso de sinistro.

A indenização tem previsão no Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 944, que diz "A indenização mede-se pela extensão do dano." Há ainda que se analisar a relação entre a culpa do agente e o dano causado. Se houver grande desproporção entre ambos, a indenizaçào será reduzida equitativamente. Ela pode ser, eminentemente por dano moral e/ou por dano material.

A "Loteria da Indenização"[editar | editar código-fonte]

Por diversas vezes, profissionais do Direito questionam-se sobre a relevância de certo dano extrapatrimonial. Neste solo movediço, temos várias decisões desiguais que confundem até os juristas mais experientes. Por isso, hoje em dia, é impossível prever o resultado de uma ação de danos morais. Há quem fale em uma verdadeira "loteria de indenizações, fragilizando a vítima e engrandecendo o ofensor".

Indenização no Direito Administrativo[editar | editar código-fonte]

Regra Geral e Situações Especiais[editar | editar código-fonte]

Conforme o art. 5º, XXIV, da Constituição Federal de 1988, o procedimento desapropriatório será estabelecido mediante indenização prévia, justa e em dinheiro, tanto nos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, quanto nos casos de desapropriação por interesse social, ressalvadas as previsões constitucionais em sentido diverso.

A indenização é prévia porque deve ser ultimada anteriormente à transferência efetiva do bem, é justa porque deve correponder ao valor real e atual do bem expropriado, além de danos emergentes, lucros cessantes, juros moratórios e compensatórios, atualização monetária, despesas judiciais e honorarios advocatícios, e deve ser paga em dinheiro porque visa, hipoteticamente, viabilizar a aquisição de bem equivalente por parte do indenizado.

Via de regra, a indenização será dividida em duas parcelas, sendo a primeira depositada judicialmente ao tempo da imissão provisória da posse do bem, enquanto a segunda visa complementar o pagamento conforme o valor fixado na sentença. A primeira parcela poderá ser paga por alvará judicial, ao passo que a segunda será paga somente mediante ação de execução, observado o sistema dos precatórios judiciais.

Já nos casos de desapropriação-sanção, instituto surgido para garantir a função social da propriedade, sancionando o proprietário que descumpra esse princípio constitucional, podem ser encontradas exceções em relação à regra geral:

No que se refere à desapropriação para fins de reforma agrária, prevista no art. 184 da Constituição Federal de 1988, a indenização não será paga em dinheiro, mas em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até vinte anos contados a partir do segundo ano de sua emissão, resguardada a preservação do valor real.

Quanto à desapropriação para fins urbanísticos, prevista no art. 182, § 4º, III, da Constituição Federal de 1988, o pagamento será feito em títulos da dívida pública, resgatáveis em até dez anos, em parcelas iguais e sucessivas, resguardados o valor real e os juros legais.

Já no caso de desapropriação confiscatória, prevista no art. 243 da Constituição Federal de 1988, aplicável às propriedades rurais e urbanas utilizadas para cultura ilegal de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo, não há indenização ao expropriado.

Enfiteuse, Jazidas e Direito de Superfície[editar | editar código-fonte]

Enfiteuse poderia ser definida, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho, como o desmembramento da propriedade, em que o senhorio direto conferia ao enfiteuta ou foreiro, o direito real consistente no domínio útil do imóvel, mediante o pagamento de uma importância anual denominada de foro, cânon ou pensão. Se o enfiteuta quisesse transferir o domínio útil a terceiro, deveria pagar ao senhorio direto uma importância, denominada laudêmio, que era fixada no percentual de 2,5% do valor da alienação”. A lei civil estabelecia que a enfiteuse poderia extinguir-se pelo resgate; nesse caso, o enfiteuta deveria pagar ao senhorio direto o valor de um laudêmio e dez foros anuais.

Atualmente, prevalece o entendimento de que, tratando-se de desapropriação de bens sujeitos ao regime enfitêutico, em que senhorio direto e foreiro são particulares, a indenização deve obedecer aos mesmos valores anteriormente mencionados quanto ao resgate (dez foros anuais e um laudêmio pagos ao senhorio direto), à medida em que o enfiteuta deve receber o valor real do bem, abatida a parcela do senhorio direto. Entretanto, este, não pode receber o laudêmio da parte do enfiteuta. Nesse sentido é a argumentação de Seabra Fagundes, bem como do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 64.883, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, publ. no DJ de 28.8.1995).

Na hipótese em que o Poder Público é o senhorio direto e o particular o enfiteuta, o valor da indenização tem se pautado nos critérios estabelecidos no artigo 103, § 2º do Decreto-lei nº 9760 de 05.09.1946: “na consolidação pela União do domínio pleno de terreno que haja concedido em aforamento, deduzir-se-á do valor do mesmo domínio a importância equivalente a 17% (dezessete por cento), correspondente ao valor do domínio direto”. Ou seja, se o valor do domínio direto equivale a 17% do valor total, o valor de domínio útil equivale a 83% do mesmo valor total, sendo este o quantum indenizatório.

Quanto a possibilidade de incidência de laudêmio na hipótese descrita anteriormente, existe divergência. Em sede de recurso especial, o STJ, amparado no art. 3º, alínea “a” do Decreto-lei nº 2.398/1987, entendeu haver recolhimento de laudêmio por ser a desapropriação transferência onerosa inter vivos do domínio útil da propriedade. Para José dos Santos Carvalho Filho, entretanto, a interpretação não está correta, uma vez que a desapropriação não importa transferência volitiva, mas sim, coercitiva ex vi legis.

No que concerne às jazidas, via de regra, em caso de desapropriação, não há indenização quanto a aquelas localizadas no subsolo do imóvel, por pertencerem à União (artigo 176 da Constituição Federal) e não ser a lavra, em si, apreciável economicamente. Todavia, havendo autorização para a lavra, o concessionário goza do direito à indenização, por ser o título que formaliza o ato apreciável economicamente.

Relativo à indenização no direito de superfície, prescreve o artigo 1376 do Código Civil: “no caso de extinção do direito de superfície em consequência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um”. Na hipótese de as obras e benfeitorias pertencerem apenas ao superficiário, a indenização lhe caberá integralmente.

Juros Moratórios e Compensatórios[editar | editar código-fonte]

Os juros moratórios são aqueles devidos pelo expropriante em decorrência da demora no pagamento da indenização. Quanto à base de incidência, eles devem ser calculados sobre o valor da indenização fixado na sentença, corrigido monetariamente. O termo a quo de contagem foi fixado pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.08.2001, que introduziu o art. 15-B no Decreto-lei nº 3.365/1941, estabelecendo que tais juros serão devidos “à razão de até seis por cento ao ano, e a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”. Examinando a controvérsia gerada em torno desse preceito legal, o Supremo Tribunal Federal definiu a questão em favor do Estado (Súmula Vinculante nº 17), esclarecendo que: (a) sendo o precatório apresentado até 1º de julho, não haverá juros de mora até 31 de dezembro do do exercício seguinte; (b) se o for após 1º de julho, não incidirão esses juros até 31 de dezembro do segundo exercício subsequente.

Porém, essa forma de contagem dos juros só alcança as pessoas de direito público sujeitas ao sistema de precatórios judiciais, restando prejudicada a Súmula 70 do STJ em relação à desapropriação direta levada a efeito por pessoa de direito público. No que se refere às pessoas de direito privado habilitadas a propor ação de desapropriação, o termo inicial será o trânsito em julgado da sentença (STJ, Resp 1.306.397, Min. Ari Pargendler, em 21.11.2013).

Já os juros compensatórios são devidos pelo expropriante a título de compensação pela ocorrência de imissão provisória e antecipada na posse do bem. Quanto ao percentual de juros, o STF pacificou a questão – ADI (MC) 2.332 –, estabelecendo que: (a) antes da MP nº 1.577 (11.06.1997): juros de 12%; (b) entre 12.06.1997 e a decisão do STF (13.09.2001): juros de 6%; (c) a partir dessa decisão: juros de 12% ao ano. E ainda, quanto à base de cálculo, deve-se considerar a diferença entre o valor correspondente a 80% do preço ofertado e o valor fixado na sentença.

Os juros compensatórios são devidos independentemente de o imóvel produzir renda ou não. Todavia, diferente é a hipótese em que o imóvel seja objeto de limitações administrativas que impeçam sua exploração econômica, porque, nesse caso, não cabem os juros.

Por fim, como os pressupostos dos juros moratórios e dos compensatórios são diversos, é viável a cumulatividade entre eles. Inclusive, está consagrado o entendimento de que os juros moratórios podem incidir sobre os compensatórios (Súmula 102 do STJ).

Atualização Monetária e Honorários[editar | editar código-fonte]

O valor do bem objeto de desapropriação deverá ser atualizado em razão da morosidade da ação expropriatória. O Decreto-lei nº 3.365/1941, antes vigente, estabelecia que somente após um ano da avaliação poderia ser realizada atualização monetária, no entanto, com sua revogação pela Lei n° 6.899/1981, passou a existir uma controvérsia quanto à aplicabilidade de tal disposição. Há quem entenda que a paralisação do valor indenizatório traria perdas significativas ao expropriado.

Há entendimento do STJ no sentido de que a atualização deve se dar a partir de índices oficiais de correção monetária, sem que seja realizada nova perícia para atualizar o valor já fixado pelo juiz, e que a correção deve ser realizada até que ocorra o devido pagamento da indenização.

O DECRETO-LEI N° 3.365, em seu art. 27, § 1° dispõe sobre os honorários advocatícios no processo expropriatório. Diferentemente das ações em geral, em que a parcela é calculada sobre o valor da condenação, na desapropriação, de acordo com o princípio processual do ônus da sucumbência, utiliza-se como base o valor da subtração entre a quantia indenizatória que constar na sentença e o valor da oferta realizada pelo expropriante no início da ação. Com as modificações trazidas pela MP nº 2.183-56, de 24/08/2001, o valor dos honorários deve ser fixada entre meio e cinco por cento do valor da diferença anteriormente referida e deverá o juiz levar em conta os fatores de avaliação previstos no CPC. Também delimitou-se um valor máximo para os honorários, que não poderão ultrapassar R$ 151.000,00, podendo haver atualização do valor no primeiro dia útil de janeiro de asa ano a partir da variação do IPCA. Também seguem tais disposições as ações de indenização por desapropriação indireta ou apossamento administrativo, mas a base para o cálculo dos honorários, nesses casos, é o próprio valor da condenação.

Direitos de terceiros[editar | editar código-fonte]

O Decreto-Lei nº 3.365, de 1941, dispõe acerca das desapropriações por utilidade pública. No art. 31 desta lei está prescrito que "ficam subrogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado". No que é pertinente a isso, José dos Santos Carvalho Filho elucida que a "sub-rogação é instituto que indica modificação da natureza do direito, vale dizer, o direito de terceiro, no caso, fica substituído pelo direito pecuniário decorrente da indenização. O intuito do legislador foi claro: o poder expropriante tem apenas o dever de pagar a indenização, mas não deve suportar qualquer limitação em seu propósito de obter a transferência do bem. Sendo assim, uma vez depositado o valor indenizatório, são os próprios interessados que devem disputar suas respectivas parcelas de acordo com a natureza e a dimensão de seus direitos". [2]

Nesse teor, vislumbram-se três situações nas quais, ante a desapropriação por utilidade pública, exsurge direito de terceiro interessado, o qual, via de regra, deverá exigir sua respectiva parcela de direito quando do pagamento da indenização. É o caso do credor hipotecário ou pignoratício, do usufrutuário e do locatário. Em primeiro plano, quanto ao credor hipotecário ou pignoratício, aduz-se que depositado o valor da

indenização devida em virtude da expropriação, opera-se automaticamente a sub-rogação do direito do expropriado sobre o "quantum" necessário ao pagamento da hipoteca ou penhor, incidente no valor total da indenização.

Por outro lado, questão ainda controvertida é caso do usufrutuário. Por se tratar de direito real, constante no rol do art. 1225 do Código Civil, o usufruto "não se extingue pela desapropriação, mas apenas altera o objeto de incidência, passando do bem desapropriado para o valor da indenização, alguns autores advogam o entendimento de que proprietário e usufrutuário exercem conjuntamente seus direitos: aquele é o dono do montante indenizatório, ao passo que este percebe os rendimentos oriundos da referida monta". [2]

Ainda no que concerne ao usufruto, entendimento diverso é o que defende que ante a indenização do bem expropriado, decisão mais acertada é a que prevê que seja adquirido outro bem semelhante àquele, transferindo-se ao usufrutuário os direitos de usufruto prejudicados pela desapropriação. No entanto, na compreensão de José Santos de Carvalho Filho, melhor solução seria se, após recebida a indenização, o usufrutuário recebesse um "quantum" compensatório pela desapropriação do bem.

Na continuidade, outro sujeito interessado é o locatário. Tendo em vista que não há falar em direito real na locação, o locatário não se sub-roga no direito do expropriado. Ademais, é de consenso que a expropriação resolve o contrato de locação. Contudo, em sendo capaz de provar que teve prejuízos com a resolução do contrato, o locatário tem direito à reparação dos danos enfrentados, os quais são exigíveis ao expropriante; o que encontra guarida constitucional haja vista a responsabilidade objetiva do Estado, prevista no art. 37, § 6°, da Constituição Republicana.

Em conformidade com o exposto, sabe-se que na hipótese de reparação dos danos suportados pelo locatário no caso de expropriação, maior incidência há nas locações comerciais, nas quais é constituído fundo de comércio, possuindo este valor patrimonial inerente que será prejudicado com a resolução do contrato. Nisto é que o locatário poderá ser indenizado quando da expropriação deste bem, movendo ação própria para esse fim.

Cite-se o entendimento adotado no julgamento do REsp 1395221, segundo o qual, “(...) O valor a ser pago na desapropriação deve corresponder real e efetivamente ao do bem expropriado, de modo a garantir a justa indenização prevista no art. 5º, XXIV, da CF/88, motivo pelo qual deve ser incluída a quantia correspondente ao fundo de comércio. Distinta é a hipótese em que a indenização pela perda do fundo de comércio é pleiteada por terceiro, locatário do imóvel expropriado, exigindo-se o ajuizamento de ação própria destinada à busca desse direito. A indenização pela perda do fundo de comércio, apesar de devida, deverá ser apurada pela via própria, sujeitando-se o pagamento respectivo ao regime constitucionalmente imposto às dívidas da Fazenda Pública (art. 100 da CF/88), salvo na hipótese em que o ente expropriante não detém tal prerrogativa, inexistindo previsão legal para se determinar o depósito de quantia provisoriamente apurada em laudo pericial e menos ainda para obstar a imissão na posse”. [3]

Referências

  1. Após gravar discussão com professor, aluno ganha indenização de R$ 12 mil, acessado em 4 de dezembro de 2012
  2. a b CARVALHO FILHO, José dos Santos (2017). Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas. 1368 páginas 
  3. REsp 1395221 / SP; Rel. Min. ELIANA CALMON; DJe 17/09/2013.

Ver também[editar | editar código-fonte]