Modelo trifásico

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O critério do cálculo da pena se faz segundo o critério trifásico, elaborado por Nélson Hungria.

Primeira fase do cálculo da pena

Primeiro, o juiz parte sempre da menor pena de um crime. Lembre-se que o Código Penal e as leis penais trazem um crime e logo abaixo uma pena mínima e máxima, cabendo ao juiz fixá-la. Assim sendo, o juiz partirá sempre do mínimo legal. Exemplo: crime de furto "de 1 a 4 anos de reclusão". Parte-se sempre de 1 ano.

Nessa primeira fase, o juiz observa as circunstâncias judiciais, constantes no art. 59 do Código Penal, ou seja, o juiz analisa a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, o comportamento da vítima. Partindo do mínimo legal, o juiz vai aumentando a pena, segundo um critério subjetivo. A lei não fala quanto o juiz deve aumentar a pena, mas está consolidada na jurisprudência que não deverá ultrapassar de 1/6 da pena.

Segunda fase do cálculo da pena

Analisam-se as circunstâncias agravantes, do art. 61 do CP e as atenuantes do art. 65 do CP. Só que, o juiz não, ainda aqui, poderá deixar a pena aquém ou além dos parâmetros do tipo penal analisado. Exemplo: crime de furto. O juiz não pode ainda, nessa fase e na fase anterior, calcular a pena acima de 4 anos ou abaixo de 1 ano. Assim sendo, vamos, por exemplo citar: Um juiz verificou que o crime de furto foi praticado por motivo fútil ou torpe, aumenta um pouco da pena.

Terceira fase do cálculo da pena

Na terceira e última fase, o juiz analisa as causas de aumento e de diminuição de pena. Aqui, poderá o juiz diminuir a pena aquém do mínimo legal. Por exemplo: furto em que a pena mínima é de 1 ano, se houver tido não a consumação do furto, mas sim a sua tentativa, diminui-se a pena aquém do mínimo.

  • Observação: Quando no tipo penal, tiver o tipo qualificado que se enquadrar no caso concreto a dosimetria da pena será feita com base no tipo qualificado e não no do caput do artigo que se enquadra o crime.
  • Observação: O único caso em que é possível a pena ir aquém do mínimo é na terceira fase. Nos demais casos nunca se diminui aquém do mínimo legal e nem se exorbita daquela pena máxima, prevista no tipo penal.