Prisão em segunda instância

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A prisão em segunda instância é uma possibilidade vigente no sistema judicial brasileiro que permite o cumprimento de pena após condenação em segunda instância. O último entendimento de permitir a prisão foi decidido por sete votos a quatro pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em fevereiro de 2016,[1] e mantido em uma nova decisão na corte em outubro de 2016, por seis votos a cinco.[2] O réu ainda poderá entrar com recurso, mas não estará em liberdade.[3] A prisão após uma condenação por colegiado de segunda instância foi o resultado das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, que foram apresentadas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e pelo Partido Ecológico Nacional (PEN), de modo a alterar o atual entendimento da Corte.[2][4]

No Brasil, a prisão em segunda instância sempre foi permitida, tendo sido proibida somente entre 2009 e 2016.[5][6][7][8][1] Nos EUA, Canadá, Argentina e em vários países da Europa, como França, Inglaterra e Espanha, prisão em segunda instância é permitida.[9][10][11][12][13] Na Alemanha, embora a Constituição prevê que só se pode cumprir pena após esgotadas as possibilidades de recurso é comum que o processo transite em julgado após julgamento em apenas dois graus; isso porque crimes considerados graves, como homicídio, já começam a ser julgados na segunda instância, cabendo apenas recurso para a corte superior.[10] Em Portugal, a Constituição consagra o princípio da presunção de inocência até o trânsito em julgado da decisão; a execução da pena só se inicia depois de a condenação se ter tornado definitiva", porém, só há três instâncias, e apenas crimes graves, com pena superior a oito anos, chegam ao Tribunal Constitucional, a última instância, os demais têm apenas duas instâncias.[10]

ADCs 43 e 44[editar | editar código-fonte]

Em 17 de fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu por sete votos a quatro aprovar o projeto de lei.[14] O relator do caso, ministro Teori Zavascki, destacou que o cumprimento da pena após a decisão em segundo grau é uma forma de “harmonizar” o princípio da presunção de inocência com a efetividade da justiça. “Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias”, votou Zavascki.[1] Seguiram os votos do relator os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. De forma contrária, votaram Rosa Weber, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, mas tiveram voto vencido.[14]

Em 5 de outubro de 2016, a prisão em segunda instância voltou a pauta do STF, mas novamente por maioria dos ministros foi mantido a decisão. O único a mudar o voto foi Dias Toffoli. O ministro acompanhou a ala contrária à decisão tomada pelo Supremo e sugeriu que a execução da pena começasse após uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).[15]

Reações e repercussões[editar | editar código-fonte]

Em 23 de maio de 2016, o jornal Folha de S.Paulo divulgou trechos de conversas de Sérgio Machado com o senador Romero Jucá (PMDB-RR). O primeiro diálogo começa quando Sérgio Machado lamenta o risco de as delações se tornarem mais frequentes a partir da decisão do STF de admitir prisão após condenação em segunda instância. Para ele, essa mudança de entendimento do Supremo provocaria um efeito em cascata e o aumento das delações.[16]

O juiz federal Sérgio Moro, responsável pelas ações da Operação Lava Jato na Justiça Federal em Curitiba, saiu em defesa do cumprimento da pena antes do final do processo. Em visita ao Senado Federal para defender a tese, Moro chegou a criticar o que chamou de "sistema de recursos sem fim".[1]

A Associação dos Juízes Federais do Brasil também defendeu o projeto. “Era frustrante nós sentenciarmos, condenarmos e a nossa sentença não ser efetivada. Havia uma sensação de impotência diante da criminalidade, principalmente da criminalidade organizada no Brasil”, disse Roberto Veloso, presidente da Associação de Juízes Federais do Brasil.[17]

O procurador da Lava Jato, Carlos Fernando dos Santos Lima, considerou a decisão uma das mais importantes dos últimos anos.[17]

Em janeiro de 2018, o assunto voltou a ser debatido pela imprensa e no meio jurídico em razão da condenação em segunda instância do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Cármen Lúcia, afirmou que se a Corte utilizar o caso do ex-presidente Lula para revisar a decisão sobre prisão após segunda instância seria "apequenar" o tribunal.[18][19]

Em março do mesmo ano, a procuradora-geral da República Raquel Dodge se posicionou a favor e afirmou que uma decisão do STF mantendo a prisão provisória de condenados pela segunda instância será importante para o futuro das investigações no Brasil, envolvendo crime organizado e de corrupção.[20]

No dia 2 de abril, um grupo de advogados entregaram ao STF um abaixo assinado com três mil e seiscentas assinaturas contra a prisão em segunda instância.[21] No mesmo dia, procuradores e juízes de todo o país entregaram um abaixo assinado a favor da prisão em segunda instância com mais de cinco mil assinaturas.[22]

História[editar | editar código-fonte]

A história mostra como foi o posicionamento sobre a prisão em segunda instância ao longo dos anos.

O Brasil teve diversas leis penais. Com a Constituição do Império (1824), veio o Código Criminal do Império (1830). Quando a República é proclamada pelo Decreto nº 1, em 15 de novembro de 1889[23], os novos donos do poder providenciam a Constituição da República em 1891 e um novo Código Criminal em 1890.[5] Prendia-se inclusive antes de uma condenação em primeira instância.

Em 1941, foi promulgado no Brasil o Código de Processo Penal (CPP) e, a partir dele, foram regulados temas como inquérito policial, prova e interrogatório, além de ficar estabelecido que o juiz pode aplicar, provisoriamente, medidas de segurança ainda no curso do inquérito. O CPP teve como base um contexto histórico autoritário, com o Estado Novo, e ao invés de partir da presunção de inocência do acusado, considerava-se um juízo de antecipação de culpabilidade. Com isso, uma simples denúncia já poderia levar alguém ao encarceramento. Na época, para recorrer da decisão de prisão, o condenado necessariamente teria que estar preso.[8] O código entrou em vigor em janeiro de 1942.[24]

Em 1973, quando o delegado Sérgio Fleury teve a prisão preventiva decretada, após liderar o chamado "Esquadrão da Morte", em São Paulo, e atuar como delegado do DOPS durante a ditadura militar, alterou-se a lei processual penal, em regime de urgência, e deu origem à lei 5.941/73[25], conhecida como Lei Fleury, abrindo a possibilidade do réu primário, e de bons antecedentes, aguardar o julgamento em liberdade. A prisão preventiva somente deveria ser determinada em caso de necessidade — uma das bases do princípio da presunção da inocência.[8] Mas nada mudava quanto à prisão em primeira ou segunda instância.

Em 1977, a Lei Fleury foi revogada após ser duramente criticada, sob o argumento de que ela permitia a impunidade de pessoas influentes. E foi substituída pela lei 6.416/77[26], que alterou o sistema de prisão provisória, ainda mais com o art. 310 do CPP, com sua antiga redação, que tratava da fiança, que passou a ser aplicada apenas em casos excepcionais. A prisão em primeira ou segunda instância não se alterara.

O princípio da presunção da inocência foi legitimado anos mais tarde com a Constituição Federal de 1988.[27] Mas as alterações legislativas, ao longo dos anos, não deram uniformidade ao entendimento do tema. De um lado, estava o CPP que discorria sobre a antecipação de culpabilidade; do outro uma Constituição recém formulada na qual consta a não culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença. Ficou a questão: uma pessoa pode ser presa antes que todos os recursos sejam exauridos sem que isso afete a presunção da inocência? A súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[28], que vigorava na época, respondia que sim. A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofendia a garantia constitucional da presunção de inocência[8] — continuava, portanto, sendo permitida a prisão em segunda instância.

Em 2008, com a Reforma do Código de Processo Penal Brasileiro[29], os procedimentos criminais foram significativamente modificados em diversos pontos, quando reduziram de cinco para três as hipóteses de prisão antes do julgamento: se hoje contamos com a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva (e seus muitos excessos), antes dessa alteração legal ainda se acresciam a essas a prisão decorrente de pronúncia no procedimento do júri, e a prisão em razão de sentença condenatória de 1ª Instância – aliás, vale observar que o recolhimento à prisão era obrigatório para quem quisesse exercer o direito de apelar da sentença (e sim, o artigo 594, que trazia essa previsão flagrantemente violadora do direito à ampla defesa também só foi modificado em 2008).[30]

Há um Projeto de novo Código de Processo Penal tramitando na Câmara dos Deputados, mas ainda sem a perspectiva de ser efetivamente aprovado pelo Congresso Nacional em curto prazo.[29]

O Supremo Tribunal Federal, porém, mudou o entendimento da prisão em segunda instância em 2009 (nessa época o processo do Escândalo do Mensalão no STF ainda se arrastava[31]), quando julgou o habeas corpus (HC) 84.078 — que tratava do caso de um condenado por tentativa de homicídio após dar 5 tiros na vítima desarmada[7] (que por consequência ficou impune com a prescrição do crime após infindáveis recursos judiciais)[6] —, estabelecendo pela primeira vez o direito do condenado em segunda instância recorrer em liberdade.[32][8]

Em 17 de fevereiro de 2016[14], com o julgamento de outro HC, o 126.292[33], a jurisprudência sobre o tema mudou novamente, quando discutia-se a legitimidade de ato do TJ/SP que, ao negar recurso da defesa, determinou o início da execução da pena. Por maioria, sete votos a quatro, o plenário mudou jurisprudência da Corte, afirmando que é, sim, possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em segunda instância.[8]

Atualmente, aguarda-se que as duas medidas cautelares em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), números 43[34] e 44[35], de outubro de 2016, sejam julgadas no mérito, mesmo com a Corte tendo reconhecido via plenário virtual a repercussão geral na matéria (Recurso Extraordinário com Agravo, ARE 964.246[36]) e entendido pela reafirmação do entendimento a favor da execução antecipada, ou seja, prisão em segunda instância.

Em 2018, o STJ publicou pesquisa demonstrando que a absolvição de réus condenados em segunda instância é de 0,62 por cento no tribunal.[37]

Em 3 de abril de 2018, a procuradora-Geral da República Raquel Dodge enviou manifestação aos 11 ministros do Supremo defendendo a prisão em segunda instância.[38] No dia seguinte, o STF julgou e rejeitou, por seis votos a cinco[39], o pedido de habeas corpus do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, solicitado pela defesa para tentar evitar que ele fosse preso por condenação na Operação Lava Jato, mantendo o entendimento de prisão em segunda instância.

Fatos posteriores[editar | editar código-fonte]

Em abril de 2018, o PEN (atual Patriota) destituiu o advogado Antônio Carlos de Almeida Castro (Kakay) e afirmou que o pedido de liminar para mudar o entendimento da prisão em segunda instância "foi apresentado sem anuência da direção do partido. E ainda que o PEN é a favor da prisâo em segunda instância; que a ação original era apenas para esclarecer a aplicação da lei; e que nunca foi intenção do partido defender a prisão apenas após todos recursos".[40]

Diante da possível desistência do PEN, o Instituto de Garantias Penais (IGP), que é amicus curiae no processo, e do qual Kakay faz parte, apresentou em 9 de abril um pedido idêntico ao do partido.[41] Vale destacar que o advogado é conhecido pela prestação de serviços advocatícios a políticos envolvidos em escândalos de corrupção no país, como escândalo do Mensalão e Operação Lava Jato.[42][43][44] Entre advogados, especula-se que Kakay não estaria agindo por partidarismo, para salvar Lula, mas porque a prisão logo após a segunda instância reduz a possibilidade de recursos às cortes superiores, o que diminui o número de casos que seu escritório atende.[45]

Ver também[editar | editar código-fonte]

Referências

  1. a b c d «STF libera prisão após 2ª instância e condenado será preso mais cedo». Estado de Minas. Consultado em 7 de outubro de 2016 
  2. a b Renan Ramalho (5 de outubro de 2016). «Supremo mantém possibilidade de prisão a condenados em 2ª instância». G1. Globo.com. Consultado em 7 de outubro de 2016 
  3. «STF permite prisão após condenação em segunda instância». Band. Uol. Consultado em 7 de outubro de 2016 
  4. «Notícias STF :: STF - Supremo Tribunal Federal». www.stf.jus.br. Consultado em 31 de outubro de 2016 
  5. a b Zapater, Maíra (3 de junho de 2016). «O Código Penal de 1940: não parece que foi ontem?». Carta Capital. Consultado em 11 de abril de 2018 
  6. a b «Pivô de decisão do STF em 2009 contra prisão em 2ª instância ficou impune». O Globo. 3 de abril de 2018 
  7. a b «Primeira decisão no STF sobre prisão em segunda instância foi em 2009». Jornal Nacional. 3 de abril de 2018 
  8. a b c d e f «Prisão em 2ª instância é tema polêmico com muitas idas e vindas». Migalhas. 4 de abril de 2018 
  9. «Supremo mantém possibilidade de prisão a condenados em 2ª instância». Política. 5 de outubro de 2016 
  10. a b c @marischreiber, Mariana Schreiber- (3 de abril de 2018). «Alvo de disputa no Brasil, prisão após condenação em segunda instância é permitida nos EUA e em países da Europa». BBC Brasil (em inglês) 
  11. «França, Argentina e EUA preveem prisão após decisão de 2.ª instância - Política - Estadão». Estadão 
  12. «Alvo de disputa no Brasil, prisão após condenação em segunda instância é permitida nos EUA e em países da Europa». R7.com. 4 de abril de 2018 
  13. «Supremo recebe manifestos contra e a favor de prisão em 2ª instância». Jornal Nacional. 2 de abril de 2018 
  14. a b c Renan Ramalho (17 de fevereiro de 2016). «Por 7 a 4, STF admite prisão logo após condenação em 2ª instância». G1. Globo.com. Consultado em 7 de outubro de 2016 
  15. «STF mantém prisão após decisão de segunda instância». Estadão. 5 de outubro de 2016. Consultado em 7 de outubro de 2016 
  16. Rubens Valente. «Em diálogos gravados, Jucá fala em pacto para deter avanço da Lava Jato». Folha de S.Paulo. Consultado em 7 de outubro de 2016 
  17. a b «Prisão após condenação em segunda instância recebe elogios». Jornal Nacional. Globo.com. Consultado em 7 de outubro de 2016 
  18. «Cármen Lúcia: "Rever prisão em 2ª instância é apequenar STF"». Reuters. R7. Consultado em 20 de março de 2018 
  19. «O Estado de São Paulo». Estadão. 30 de janeiro de 2018. Consultado em 20 de março de 2018 
  20. «Dodge diz que confia em decisão do STF a favor da prisão em segunda instância». Agência Brasil. EBC. Consultado em 22 de março de 2018 
  21. «Advogados entregam ao STF abaixo-assinado contra prisões após condenação em segunda instância». G1. Globo.com. Consultado em 12 de abril de 2018 
  22. Felipe Amorim. «Juízes e procuradores entregam ao STF abaixo-assinado a favor de prisão na 2ª instância». Uol. Consultado em 12 de abril de 2018 
  23. «Decreto Nº 1, de 15 de Novembro de 1889.». Presidência da República Federativa do Brasil. 15 de novembro de 1889. Consultado em 11 de abril de 2018 
  24. «Código Processual Penal de 1941 — Decreto-Lei nº 3.689». Presidência da República Federativa do Brasil. 3 de outubro de 1941. Consultado em 11 de abril de 2018 
  25. «Lei 5.941, de 22 de novembro de 1973.». Presidência da República Federativa do Brasil. 22 de novembro de 1973. Consultado em 11 de abril de 2018 
  26. «Lei 6.416, de 24 de maio de 1977». Presidência da República Federativa do Brasil. 24 de maio de 1977. Consultado em 11 de abril de 2018 
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  28. «Súmula 9 do STJ». Superior Tribunal de Justiça. 12 de setembro de 1990. Consultado em 11 de abril de 2018 
  29. a b Ishida, Válter Kenji (junho de 2012). «A Reforma Processual Penal de 2008 e a modernização da Administração Pública». Jus.com.br. Consultado em 11 de abril de 2018 
  30. Zapater, Maíra (17 de junho de 2016). «O Código de Processo Penal de 1941: tudo o que você disser poderá ser usado contra você». Justificando. Consultado em 11 de abril de 2018 
  31. «O manual dos ladrões nos Correios: um ano depois, processo arrastado». VEJA.com. 28 de janeiro de 2009. Consultado em 18 de fevereiro de 2017. Cópia arquivada em 31 de janeiro de 2009 
  32. MENDONÇA, A. B. (2011). Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método 
  33. «HC 126.292». Supremo Tribunal Federal. Consultado em 11 de abril de 2018 
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  39. «Por 6 votos a 5, STF nega habeas corpus e abre caminho para prisão de Lula». BBC Brasil (em inglês). 4 de abril de 2018 
  40. Gioconda Brasil. «PEN destitui advogado Kakay da ação sobre prisão após condenação em segunda instância». G1. Globo.com 
  41. Matheus Teixeira. «PEN quer desistir de liminar para tentar barrar prisão em 2ª instância no STF». Jota. Consultado em 12 de abril de 2018 
  42. «Kakay, com 18 clientes na Lava Jato, participa de discussão sobre a reforma do Código Penal». epoca.globo.com 
  43. «Kakay: o anti-herói da Operação Lava Jato». VIP 
  44. «'Brasil vive criminalização da riqueza', diz advogado de 11 citados na Lava Jato». BBC Brasil. Consultado em 12 de abril de 2018 
  45. Pierry, Fávia (11 de abril de 2018). «Quem é Kakay, o advogado vaidoso que pode tirar Lula da cadeia». Gazeta do Povo