Uti possidetis

Uti possidetis ou uti possidetis iuris é um princípio de direito internacional segundo o qual os que de facto ocupam um território possuem direito sobre este. A expressão advém da frase uti possidetis, ita possideatis, que significa "como possuís, assim possuas".

Proveniente do direito romano, o princípio autoriza uma parte a contestar e reivindicar um território adquirido pela guerra. O termo foi utilizado historicamente para legitimar as conquistas territoriais, como no caso da anexação da Alsácia-Lorena pelo Império Alemão, em 1871.

Direito Romano

Um tratado renascentista sobre o interdito romano Uti Possidetis

Introdução

Um proprietário de terras deslocado que quisesse recuperar a sua propriedade poderia intentar uma ação tradicional chamada vindicatio, que era, teoricamente, um procedimento simples. Tudo o que ele tinha de fazer era provar que era o proprietário e que o réu estava na posse. Mas, na realidade, a prova de propriedade podia ser extremamente difícil por falta de documentação, uma vez que, durante o período formativo do Direito romano, não existia um sistema escrito de transmissão de propriedade e registo de terras. Na era republicana, a maioria das transferências de terras eram verbais e nem sequer tinham de ser testemunhadas. Consequentemente, com o passar do tempo, devem ter existido muitas propriedades romanas cujos proprietários não podiam provar que o eram.

Assim, em litígios sobre terras, cada parte tentava manobrar uma situação em que o ónus da prova fosse lançado sobre o seu oponente, cabendo-lhe apenas defender. Para o conseguir, saíam das ações romanas tradicionais e utilizavam um remédio pretoriano.

Remédios pretorianos

Já na república romana, o pretor era um oficial cujos deveres incluíam a manutenção da paz. Um pretor ocupava o cargo durante um ano, no início do qual era costume publicar editos; estes anunciavam as políticas legais que pretendia aplicar. Normalmente, eram adotados com ou sem modificações pelos seus sucessores. Com estes editos, os pretores podiam alterar a lei, embora o fizessem com certa cautela.

Um interdito era uma ordem pretoriana que proibia alguém de fazer algo. O que interessa para os fins presentes era o interdictum uti possidetis. Parece que este interdito estava disponível por volta de 169 a.C., porque há uma piada sobre ele numa das comédias de Terêncio, embora não conheçamos a redação original do pretor. Provavelmente originou-se como um meio de proteger ocupantes de terras públicas, uma vez que estas pessoas, se expulsas, não poderiam ter processado como proprietários. Mais tarde, porém, foi adaptado como um dispositivo processual para atribuir aos disputantes o papel de autor e réu, respetivamente.

O interdito uti possidetis

A lei foi resumida pelo jurista romano Gaio (Institutas, Quarto Comentário), da seguinte forma:

Texto em latim	Tradução para português (ênfase adicionada)
§ 148. Retinendae possessionis causa solet interdictum reddi, cum ab utraque parte de proprietate alicuius rei controuersia est, et ante quaeritur uter ex litigatoribus possidere et uter petere debeat; cuius rei gratia comparata sunt VTI POSSIDETIS et VTRVBI.	Os interditos para reter a posse são regularmente concedidos quando duas partes disputam a propriedade de uma coisa, e a questão que deve ser determinada em primeiro lugar é qual dos litigantes será autor e qual será réu na vindicação*; é para este fim que foram estabelecidos os interditos Uti possidetis e Utrubi.
§ 149. Et quidem VTI POSSIDETIS interdictum de fundi uel aedium possessione redditur, VTRVBI uero de rerum mobilium possessione.	O primeiro interdito é concedido em relação à posse de terras e casas, o último em relação à posse de bens móveis.
§ 150. Et siquidem de fundo uel aedibus interdicitur, eum potiorem esse praetor iubet, qui eo tempore quo interdictum redditur nec ui nec clam nec precario ab aduersario possideat; si uero de re mobili, eum potiorem esse iubet, qui maiore parte eius anni nec ui nec clam nec precario ab aduersario possederit; idque satis ipsis uerbis interdictorum significatur.	Quando o interdito se refere a terras ou casas, o pretor prefere a parte que, no momento da emissão do interdito, está na posse efetiva, não tendo tal posse sido obtida da parte contrária nem por violência, nem clandestinamente, nem por sua permissão. Quando o interdito se refere a um móvel, prefere a parte que, em relação ao adversário, possuiu sem violência, clandestinidade ou permissão, durante a maior parte desse ano. Os termos dos interditos mostram suficientemente esta distinção.

*A vindicação era o nome da ação tradicional para reivindicar a propriedade da terra, como já explicado.

Uma pessoa podia estabelecer a posse ocupando ela própria a propriedade, ou através de outra, por exemplo, o seu inquilinus (inquilino da casa) ou colonus (arrendatário agrícola).

As três exceções: nec vi nec clam nec precario

O facto de o pretor confirmar a parte na posse era apenas uma regra padrão, uma vez que existiam três exceções:

• Vi (força). Se a parte possuidora a tivesse obtido da outra pela força, não tinha direito ao benefício do interdito. Caso contrário, recompensaria a obtenção de terras pela violência.
• Clam (clandestinidade/furtividade). Da mesma forma, se a sua posse tivesse sido obtida furtivamente; e por uma razão semelhante.
• Precario (precário). Um precario era uma pessoa que estava na posse apenas por favor, e que podia ser mandada sair a qualquer momento. (Daí a palavra portuguesa precário.)

Se qualquer uma dessas exceções se aplicasse, a sua posse era imperfeita (isto era chamado de possessio vitiosa) e não contava.

Terceiros

Se ele tivesse obtido a sua posse de um terceiro, no entanto, não importava que o tivesse feito de forma ilegítima, ou seja, não tinha relevância atual. Isto é explicitamente esclarecido pelas Institutas de Justiniano, IV, XV §5:

Venceu aquele que estava na posse ao tempo do interdito, desde que não tivesse adquirido a posse contra o seu adversário por força, ou secretamente, ou precariamente, embora tivesse expulsado alguma outra pessoa por força, ou a tivesse privado secretamente da posse, ou tivesse pedido a outrem [alguém mais] para lhe permitir possuir precariamente. [Ênfase adicionada]

Cabia ao terceiro iniciar os procedimentos legais sobre isso, se quisesse; ele não estava excluído.

Isto foi significativo quando as potências europeias da Idade Moderna procuraram aplicar o conceito de uti possidetis às suas aquisições coloniais (ver abaixo). Assim, o facto de terem vencido os habitantes indígenas pela força não tinha consequência atual se a disputa fosse entre europeus rivais.

Procedimento

Pretor manumitindo um escravo (Paul Egell, bico de pena, Städel)

Na primeira comparência em tribunal, o pretor, cujo tempo era valioso, não tentava investigar os factos. Limitava-se a pronunciar o interdito imparcialmente contra ambas as partes. (Daí ser chamado de "interdito duplo"). Concebivelmente, uma das partes sabia que estava errada e decidia que era melhor obedecer ao interdito do pretor. Se assim fosse, esse era o fim da questão. Suponha-se, no entanto, que ela optasse por enfrentar a situação ou, de facto, acreditasse sinceramente estar correta.

O passo seguinte era levar a questão a uma definição. Assim, num dia pré-combinado, as partes cometiam um ato simbólico de violência (vis ex conventu), por exemplo, fingindo expulsar-se mutuamente da terra. Isso, para quem estava errado, deve ter sido uma desobediência formal à ordem do pretor. Cada parte desafiava então a outra para uma aposta pela qual teria de pagar ao seu adversário uma quantia em dinheiro se fosse ela quem tivesse desobedecido ao interdito. (Esta forma de resolver litígios em Roma — através de uma aposta no resultado — chamava-se agere per sponsione). O agere per sponsione era enviado para ser julgado por um iudex (semelhante a um júri de um homem só, geralmente um cidadão proeminente), que no devido tempo proferia a sua decisão. Entretanto, o direito à posse provisória da terra era leiloado ao que, dos dois concorrentes, fizesse o lance mais alto, sob a promessa de pagar ao seu adversário a renda se viesse a verificar-se que estava errado.

O litígio romano não era para os fracos de coração. Levar um adversário a tribunal podia ser difícil, e argumenta-se que os pretores "não passavam de políticos, frequentemente incompetentes, abertos ao suborno e largamente protegidos contra processos por má conduta". Um litigante podia frustrar o processo de interdito omitindo-se de participar nos seus rituais. Quando isso acontecia, porém, era possível obter um interdito secundário pelo qual ele perdia a causa imediatamente.

Vantagens do interdito

Embora o interdito não conferisse nem reconhecesse qualquer direito de propriedade, a parte que prevalecia alcançava três vantagens importantes.

Primeiro, gozava da posse pacífica da terra contra o seu adversário por enquanto. Em segundo lugar, embora o seu oponente pudesse ainda obter a terra — através de uma vindicatio — o caso tinha de ser provado. Isto era importante porque atribuía o ónus da prova. Terceiro, e na prática, o seu oponente poderia não se dar ao trabalho de levar a questão adiante. Então, a parte deixada na posse parecia-se muito com o verdadeiro proprietário. Com o passar do tempo, deve ter-se tornado cada vez mais difícil provar que não o era.

Em suma, pela posse pacífica, aberta e não licenciada da terra, uma parte não adquiria a propriedade, mas adquiria vantagens práticas.

A doutrina romana sobre o estabelecimento da posse (não da propriedade) pode parecer ligeiramente elusiva para aqueles criados no direito comum anglófono onde é trivialmente óbvio que um bom título de terra pode, de facto, ser adquirido por mera ocupação (por exemplo, "direitos de invasores" ou usucapião). No entanto, não era assim no direito romano, que traçava uma linha nítida entre propriedade e posse. Salvo em casos especiais, a mera ocupação da terra não podia conferir a propriedade.

Conhecimento posterior: o texto do edito

Embora o texto de Gaio fosse imperfeitamente conhecido pelos europeus da Idade Moderna, porque se perdeu e não foi redescoberto até 1816, eles conheciam o edito na recensão posterior de Justiniano. O nome do interdito uti possidetis era uma abreviatura convencional da redação do edito pretoriano:

Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri veto. De cloacis hoc interdictum non dabo: neque pluris quam quanti res elit; intra annum, quo primum experiundi potestas fuerit, agere permittan. (Dig. 43, 17, 1)

que foi traduzido como:

Qualquer das partes que tenha a posse da casa em questão, sem a ter adquirido nem por violência, nem clandestinamente, nem por licença e permissão do adversário, proíbo a perturbação violenta da sua posse. Os esgotos não estão incluídos neste interdito. O valor da coisa em litígio e nada mais poderá ser recuperado, e não permitirei que uma parte proceda desta forma exceto dentro do primeiro ano de dias disponíveis para o procedimento (annus utilis).

Muito mais tarde, quando veio a ser adotado no direito internacional, a abreviatura passou a ser representada como Uti possidetis, ita possideatis ("como possuís, assim possuais"), pelo que "a posse tornou-se dez décimos da lei", o que se diz ser uma perversão da doutrina romana.

O Uti possidetis como doutrina para a aquisição de território no direito internacional

Do direito privado romano, o uti possidetis foi transposto para o direito internacional como uma afirmação de soberania sobre o território, embora a analogia fosse enganosa.

Pedro Álvares Cabral descobre o Brasil (Oscar Pereira da Silva, óleo sobre tela, Museu Paulista)

As potências europeias, quando procuravam justificar a sua aquisição de território na América e noutros locais, baseavam as suas reivindicações numa variedade de conceitos jurídicos. Um dos argumentos era o de que as novas terras eram terra nullius (pertencentes a ninguém) e, portanto, poderiam ser adquiridas por ocupação. Mas alguns juristas e teólogos europeus proeminentes, como Francisco de Vitória, rejeitaram esta ideia, argumentando que as terras tinham donos: os povos indígenas. No entanto, uma vez que as potências europeias não procuravam justificar-se perante os povos indígenas, mas sim perante os seus rivais europeus, tudo o que precisavam de demonstrar era uma reivindicação melhor, e não absoluta. Aqui, consideraram valiosa a analogia do direito romano uti possidetis.

Aparentemente, o princípio foi idealizado pela primeira vez pelo diplomata português Luís da Cunha, a fim de justificar as reivindicações do seu país sobre o território na América do Sul colonial, embora alguns tenham atribuído a ideia ao diplomata luso-brasileiro Alexandre de Gusmão.

Embora os estados hispano-americanos possam ter ficado satisfeitos em traçar fronteiras mútuas através da adopção das divisões administrativas internas do antigo Império Espanhol (ver uti possidetis juris, abaixo), isto não foi feito entre a América Portuguesa (Brasil) e as entidades políticas hispano-americanas, e nem era possível. Explicou John Bassett Moore:

Não pode haver prova mais conclusiva da futilidade das tentativas feitas por Portugal e Espanha para fixar os limites dos seus domínios na América do Sul do que o facto de não terem deixado aos seus sucessores nenhum tratado pelo qual esses limites pretendessem ser determinados.

O movimento da fronteira brasileira em terras reivindicadas pela Espanha

Em 1494, a Espanha e Portugal concordaram em modificar a bula papal de 1492 que dividia o mundo em duas esferas de influência, com cada país concordando que respeitaria as aquisições do outro em ambos os lados de uma linha imaginária. O Tratado de Tordesilhas modificou esta linha imaginária que corria de polo a polo: a Espanha ficaria com as terras a oeste dessa linha e Portugal com as terras a leste. Pouco depois, e por volta da mesma época, expedições de ambos os países descobriram a América do Sul. À medida que o novo continente era explorado, percebeu-se gradualmente que a linha de Tordesilhas, embora vaga, dava a Portugal apenas um canto dele, ficando a grande maioria para a Espanha.

Apesar disso, nos 400 anos seguintes, a América Portuguesa, e o seu sucessor, o Brasil, expandiram-se implacavelmente numa direcção geralmente para oeste, profundamente nas terras reivindicadas pela Espanha e pelos seus sucessores. Resumiu E. Bradford Burns:

De alguns núcleos de aldeias e plantações em meados do século XVI que se agarravam tenuemente às margens do Oceano Atlântico Sul, primeiro os luso-brasileiros e, depois de 1822, os brasileiros rastejaram para oeste e noroeste até as encostas da imponente Cordilheira dos Andes em 1909. O movimento de fronteira triunfou à custa territorial de onze nações e colónias vizinhas [hispânicas]... Só no período de 1893-1909, o Brasil engoliu um território de tamanho igual ao da Espanha e da França juntas.

Hoje o Brasil compreende cerca de metade do continente.

• 
  (a) A Linha de Tordesilhas (1494) deu a Portugal apenas o canto oriental da América do Sul, mas os colonos portugueses ignoraram-na.
• 
  (b) 400 anos depois. A expansão do Brasil foi conseguida por desbravadores empreendedores e pelo seu princípio de uti possidetis.

Os portugueses começaram cedo devido à aquiescência espanhola. Embora Portugal e a Espanha fossem legalmente reinos separados, a mesma dinastia espanhola sentou-se em ambos os tronos de 1580 a 1640. Os colonos portugueses ignoraram o limite de Tordesilhas, e a coroa espanhola não se opôs às suas incursões. Assim, em meados do século XVII – ver mapa (a) – os portugueses tinham estabelecido pontos de apoio em torno da foz do Amazonas e ao longo da costa do Atlântico Sul.

Os Bandeirantes (Henrique Bernardelli, óleo sobre tela, Museu Nacional de Belas Artes)

Havia poucos homens portugueses para conquistar as vastas terras do Brasil sozinhos e quase nenhumas mulheres portuguesas foram para lá no início. Com efeito, sectores dos povos indígenas foram cooptados. O país foi aberto por bandos de empresários. Os mais famosos são os bandeirantes, que procuravam riqueza: índios para escravizar, ouro ou diamantes. Embora geralmente leais ao rei português, a maioria dos bandeirantes eram mamelucos (de raça mista) ou talvez índios; analfabetos; e extremamente pobres; falando a Língua Geral (Tupi) em vez do português entre si. Alguns comandantes de bandeiras eram negros. O sertão — onde suportaram duras privações e onde esperavam encontrar riquezas — prendeu a sua imaginação. O bandeirismo de uma forma ou de outra persistiria até ao século XIX.

Após a restauração de uma monarquia portuguesa independente, os portugueses interpretaram o tratado de Tordesilhas de forma criativa. A sua versão ter-lhes-ia dado não só a Patagônia, o Rio da Prata e o Paraguai, mas até mesmo a rica em prata Potosí, no Alto Peru. Pesquisas modernas revelaram que os seus cartógrafos distorceram deliberadamente os mapas para convencer os espanhóis de que ocupavam mais terras a leste do que era o caso.

Em 1750, os luso-brasileiros, utilizando o seu "método indirecto de conquista", tinham triplicado a extensão da América Portuguesa para além da permitida pelo Tratado de Tordesilhas. Este método consistia em ocupar a terra com pessoas e aplicar a sua versão da doutrina romana do uti possidetis. Na visão portuguesa, isto superava as reivindicações espanholas no papel — tais como as do Tratado de Tordesilhas — porque, com o passar do tempo, tornaram-se obsoletas e deixaram de reflectir a realidade. Hoje, isto poderia ser chamado de fatos consumados (facts on the ground).

Portugal articulou o seu princípio de uti possidetis nas negociações que conduziram ao Tratado de Madrid (1750), e este tratado aceitou amplamente que as terras possuídas por Portugal deveriam continuar a sê-lo. O Tratado de Tordesilhas foi anulado.

Este novo tratado não travou a contínua expansão luso-brasileira. O Marquês de Pombal, que virtualmente governava o Império Português, instruiu:

Como o poder e a riqueza de cada país consistem principalmente no número e na multiplicação das pessoas que o habitam... este número e multiplicação de pessoas é agora mais indispensável nas fronteiras do Brasil.

Como não havia portugueses nativos suficientes para povoar as fronteiras (escreveu ele), era essencial abolir "todas as diferenças entre índios e portugueses", atrair os índios das missões do Uruguai e incentivar o seu casamento com europeus. As missões jesuíticas entre os índios Guarani impediam este plano, e Pombal mandou expulsar os Jesuítas do império português em 1759. Em The Undrawn Line: Three Centuries of Strife on the Paraguayan-Mato Grosso Frontier, John Hoyt Williams escreveu:

Quando o Tratado de Madrid foi assinado em 1750, separando os espanhóis e os portugueses das gargantas uns dos outros, estabeleceu o princípio elevado do uti possidetis como base de colonização territorial. Pretendia-se que fosse uma forma equilibrada de reconhecer o território efectivamente detido (em vez de meramente reivindicado) por cada um dos contendores, mas na realidade desencadeou manobras complexas e amargas para abocanhar o máximo possível da selva não mapeada antes que as equipas de demarcação pudessem chegar e começar a traçar limites imperiais precisos. Além disso, houve grande dificuldade em relação a quais rios estavam onde, em que direcção fluíam e de que forma eram grafados. Alguns rios foram procurados durante anos e nunca encontrados.

Houve tratados subsequentes entre Portugal e a Espanha, mas por várias razões nunca conseguiram definir uma fronteira entre as suas possessões americanas. As disputas fronteiriças entre os seus respectivos estados sucessores tiveram de ser resolvidas recorrendo ao uti possidetis factual.

O Brasil, após a sua independência, continuou com os mesmos princípios, exigindo que todas as questões territoriais fossem decididas pelo princípio do uti possidetis de facto. Nos tratados entre o Brasil e (respectivamente) o Uruguai (1851), o Peru (1852), a Venezuela (1852), o Paraguai (1856), a Confederação Argentina (1857) e a Bolívia (1867), o princípio do uti possidetis de facto foi adoptado. Em 1904, o Rei da Itália arbitrou uma disputa entre o Brasil e a Grã-Bretanha sobre o território em torno da fronteira entre o Brasil e a Guiana Britânica, atribuindo parte a cada parte.

África

Um princípio semelhante, chamado princípio da ocupação efectiva, foi adoptado pelas potências europeias, por exemplo, na Conferência de Berlim (1884–85). Seguiu-se-lhe a Partilha de África.

Tratados de paz

Direito internacional clássico

Quando dois estados estavam em guerra, o tratado de paz subsequente era interpretado no sentido de que cada parte obtinha um direito permanente sobre o território que ocupava no final das hostilidades, a menos que o contrário fosse expressamente estipulado. Provavelmente o livro de texto mais influente do século XIX, Elements of International Law de Henry Wheaton, afirmava (em texto praticamente inalterado através de sucessivas edições durante 80 anos):

O tratado de paz deixa tudo no estado em que o encontrou — segundo o princípio do uti possidetis — a menos que haja alguma estipulação expressa em contrário. O estado de posse existente é mantido, excepto na medida em que seja alterado pelos termos do tratado. Se nada for dito sobre o país ou locais conquistados, estes permanecem com o conquistador, e o seu título não pode depois ser posto em causa. Durante a continuação da guerra, o conquistador na posse tem apenas um direito usufrutuário, e o título latente do antigo soberano continua, até que o tratado de paz, pela sua operação silenciosa ou disposições expressas, extinga o seu título para sempre.

Esta era apenas uma regra padrão, no entanto, pois normalmente os estados tinham o cuidado de especificar explicitamente no tratado de paz.

Por vezes, uma guerra cessava sem um tratado de paz. (Por exemplo, nas Guerras de independência na América Espanhola, os combates pararam em 1825, mas a Espanha não reconheceu formalmente a independência das novas repúblicas durante uma geração). Em tais casos, era duvidoso se o lado perdedor era considerado como (1) afirmando o status quo ante bellum ou (2) concedendo o uti possidetis, mas a maioria dos autores favorecia esta última alternativa.

Posição actual

A doutrina clássica de que a vitória na guerra dava o título de propriedade sobre o território conquistado foi modificada no século XX. O Pacto da Sociedade das Nações de 1919, embora exigisse que os estados recorressem à resolução de conflitos, permitia o recurso à guerra. No entanto, o Pacto Kellogg-Briand de 1928, ratificado pela maioria dos estados independentes do mundo, proibiu a guerra agressiva; foi a base sobre a qual os criminosos de guerra da Segunda Guerra Mundial foram processados nos Julgamentos de Nuremberga e de Tóquio. O seu essencial foi reproduzido na Carta das Nações Unidas (1945). Pelo Artigo 2(4):

Todos os Membros devem evitar, nas suas relações internacionais, a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou de qualquer outra forma inconsistente com os Propósitos das Nações Unidas

embora o Artigo 51 permita a legítima defesa.

Diz-se que um corolário é que o direito internacional não reconhece aquisições territoriais forçadas, e um tratado obtido pela força ou pela ameaça de força é nulo; por outras palavras, a interpretação dos tratados de paz à luz do uti possidetis está agora obsoleta. No entanto, a posição de um estado que luta em legítima defesa e recupera território anteriormente perdido para o agressor não parece ter sido discutida.

Uti possidetis juris

Ver artigo principal: Uti possidetis juris

Este é um método de estabelecer fronteiras internacionais baseando-se em divisões jurídicas anteriores. "Dito de forma simples, o uti possidetis estabelece que os estados emergentes da descolonização herdarão presumivelmente as fronteiras administrativas coloniais que detinham no momento da independência". Os novos estados podem ser capazes de modificar as antigas fronteiras por mútuo acordo com os seus vizinhos.

Originário após o desmembramento do império espanhol na América, assumiu-se ali ser possível, "através de um estudo cuidadoso dos decretos espanhóis, traçar uma linha definitiva de divisão entre as unidades administrativas coloniais reportada ao período da independência". Daí que os novos estados, ao fixarem as suas fronteiras mútuas, tenham instruído com frequência os árbitros para utilizarem o uti possidetis à data da independência. Na realidade, verificou-se que raramente se conseguia encontrar uma linha histórica definitiva. Mais tarde, o princípio foi estendido aos estados africanos recentemente independentes, e tem sido aplicado à dissolução da Iugoslávia e à dissolução da União Soviética.

A doutrina do uti possidetis juris tem sido criticada por colidir com o princípio da autodeterminação. Tem sido argumentado que, em vez de promover fronteiras internacionais definitivas, o princípio agrava a situação. Castellino e Allen argumentaram que muitos dos modernos conflitos separatistas ou conflitos tribais, tais como os de Biafra, Timor-Leste, Catanga, Kosovo e a Guerra Civil de Ruanda, podem ser atribuídos à insistência cega em tais fronteiras artificiais.

Ver também

• Usucapião
• Alexandre de Gusmão