Fontes do direito

Conceito

O termo Fontes do Direito permite a enunciação de definições distintas. A própria palavra fonte retmete-nos imediatamente à imagem de aguá jorrando da terra, conforme provém do significado do vocábulo fons em latim, apontando para a origem de algo, sendo o ponto de partida no caso do direito. No entanto, serve como resposta à indagações básicas, quais sejam: De onde surge o direito? Onde podemos encontrá-lo? Qual a materialização de seus enunciados? Dentre outras.

Como explica Vitor Frederico Kümpel, as Fontes de Direito são as formas de expressão do direito positivo.

"As formas de expressão do direito são os próprios meios de exteriorização e reconhecimento das normas jurídicas, ou seja, os modos de manifestação das regras jurídicas como são exteriorizáveis."

Para Vitor Kümpel, o conceito de Fontes de Direito coincide com a noção de fonte formal de direito, reconhecendo, porém, ser necessária a diferenciação entre fontes formais e materiais

Fontes Materiais

De acordo com Dimitri Dimoulis:

"Por fontes materiais ou genéricas entendemos os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos. São fontes materiais todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade."

O autor argumenta que a identificação de fontes materiais é controvertida, em função do conflito que existe entre as teorias funcionalistas e as teorias do conflito social. As teorias funcionalistas consideram o direito como expressão dos interesses das sociedades e as teorias do conflito socialanalisam o direito como resultado da contínua luta entre interesses opostos. Por esta razão, o estudo de fontes materiais do direito, na visão do autor, é objeto da sociologia do direito.

De forma mais ampla, na linha argumentativa de Vitor Kümpel é possível afirmar que as fontes materiais do direito são todos os fatores que condicionam a formação das normas jurídicas, ou seja, que implicam o conteúdo das fontes formais:

"São todas as razões humanas que estabeleceram a feitura de uma lei específica, de um determinado costume ou de um princípio geral de direito. São razões econômicas, sociológicas, políticas etc. que influenciaram a criação de uma fonte forma. Esse campo de análise refoge aos interesses do estudo da Teoria Geral do Direito."

Fontes Formais

Diferente do sentido de fontes materiais, as fontes formais do direito servem para identificar o modo como o direito se articula com os seus destinatários, ou seja, como o direito manifesta-se. Segundo Dimitri Dimoulis, o termo fontes formais indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde os destinatários das normas devem pesquisar sempre que desejam tomar conhecimento de uma norma em vigor, pois, conforme estabelece o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, ninguém pode esquivar-se da aplicação da norma alegando sua falta de conhecimento.

Cada tipo de ordenamento jurídico possui fontes formais distintas, variando de acordo com a característica do sistema jurídico de cada sociedade. As fontes formais podem ser objeto de inúmeras classificações. Como preceitua Vitor Kümpel, podem ser classificadas quanto à sua natureza, quanto ao órgão produtor e quanto ao grau de importância.

Fontes formais próprias e impróprias

Quando se fala de classificação segundo sua natureza, as fontes de direito podem ser diretas (próprias ou puras) e indiretas (impróprias e impuras).

Segundo Vitor Kümpel:

"São chamadas de fontes diretas próprias ou puras, ou imediatas aquelas cuja natureza jurídica é exclusiva de fonte, que é o caso da lei, dos costumes e dos princípios gerais de direito. Dessa forma, as leis, os costumes e os princípios gerais têm como única finalidade servirem como modo de procução do direito, incidindo qualquer dos três nas situaçãoes da vida para a concretização do justo."

Como fontes próprias pode-se citar as leis no sentido amplo ou material e as leis no sentido estrito ou formal como: constituição, emendas constitucionais, tratados internacionais, medida provisória, decreto legislativo, resolução, portaria, súmula vinculante, lei ordinária, lei complementar e lei delegada.

Por lei, entende-se o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal. Em tese a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo mesmo.

Quanto à aplicação da lei, devem seguir uma "hierarquia", sendo a Constituição Federal a lei maior, as leis complementares e ordinárias abaixo e da Constituição Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por último. Sendo assim, as leis de menor grau devem obedecer às de maior grau. Contudo, o grau que se fala aqui se refere ao procedimento para criação e modificação da norma, com exigência de quorum mínimo ou votação das duas casas do congresso nacional, por exemplo. Quanto maior a exigência, maior o grau.

Já, fontes indiretas, impróprias ou impuras são aquelas que assumem a função de fontes de direito por excepcionalidade, como a doutrina, a jurisprudência e os costumes. No entanto, tal característica não exclui sua finalidade de servir como método de interpretação legal.

Dimitri Dimoulis, ao tratar da jurisprudência, aponta a necessidade de distinção entre uma decisão isolada e a jurisprudência assentada.

Em relação à doutrina especificamente, entende-se que é o conjunto da produção intelectual de juristas que se empenham no conhecimento teórico do direito. No entanto, a produção de cada doutrinador pode servir a uma finalidade distinta, resultando em classificá-la como opiniões pessoais sobre a interpretação do direito em vigor.

Por costume, entende-se uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido, pois constitui uma imposição da sociedade. O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O primeiro corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”, isto é, a simples constância do ato.

Com relação à analogia, é possível afirmar que a sua utilização ocorre com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional, a que se denomina anomia.

Fontes formais estatais e não-estatais

As fontes formais podem ainda ser classificadas como estatais e não estatais. Aquelas, como o próprio nome aponta vêm por determinação e poder do Estado, como as leis em geral, a jurisprudência e os princípios gerais de direito. Estas, por sua vez, têm sua origem do particula, ou seja, os costumes e a doutrina.

Fontes formais principais e acessórias

Fontes principais são caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou seja, não deixando espaço para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte. A lei é a expressão máxima do direito.

Somente em casos de expressa omissão legal é que o juiz poderá decidir com base nas fontes acessórias, quais seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais de direito.

Sentidos da expressão "fontes do direito"

A expressão fontes do direito tem diversos sentidos. Dentre eles, destacam-se:

• Histórico: Direito Romano e Português;
• Instrumental: os documentos que contêm preceitos;
• Sociológico (ou material): a circunstância que cria a norma;
• Orgânico: uma autarquia, uma assembléia, um tirano etc.;
• Técnico-jurídico (ou dogmático): modos de formação e revelação das regras jurídicas.

Fontes do Direito segundo Miguel Reale

Fontes do direito segundo o doutrinador brasileiro Miguel Reale reorganizou as fontes do direito com base na sua Teoria Tridimensional do Direito da seguinte forma:

• Lei
• Jurisprudência
• Costumes
• Negócio Jurídico

Para Reale a doutrina não é uma fonte do direito, e sim, um instrumento adicional que junto com os Modelos Jurídicos complementam as fontes Direito.

Fontes Históricas

Formada por fatos que ao longo do tempo tornam-se relevantes para determinadas sociedades, regulamentados primeiramente pela moral e tornando-se norma com força de coerção posteriormente. Ex: Prestar socorro a vitima de acidente, ou ainda pagar rescisão contratual ao funcionário demitido sem justa causa.

Fontes do Direito Penal

Importa observar que um dos mais importantes princípios de direito, no âmbito penal, é a disposição constitucional que estabelece que no direito penal brasileiro não há crime sem que haja lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Isso quer dizer que se não existir uma norma legal que defina uma ação como ilícita, ainda que de alguma forma a ação seja danosa a outrem ou à coletividade, não haverá crime e por conseqüência não haverá punição no âmbito penal, embora possa tê-lo no âmbito civil.

Assim, a lei é a única fonte imediata do Direito Penal.

Referências

• DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1999
• ROSSO, G. Sulla servitù di ‘aquae haustus’, em BIDR, 40, 1932, p. 406; COLOGNESI, L. C. Ricerche sulla struttura delle servitù d’acqua in diritto Romano, Roma
• REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico, SP, 2002
• REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, SP, 2009
• Fonte do Direito www.fontedodireito.com.br
• Fonte do Poder www.fontedopoder.com.br
• O que são fontes do Direito? www.jurisway.org.br.
• "As fontes do Direito e sua aplicabilidade na ausência das normas" http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5763/As-fontes-do-direito-e-a-sua-aplicabilidade-na-ausencia-de-norma