Textura aberta

A textura aberta e suas implicações

O conceito de textura aberta foi empregado de forma pioneira pelo filósofo da linguagem Friedrich Waismann , essa expressão foi inicialmente introduzida pela filosofia da linguagem e, posteriormente, utilizada dentro da teoria do direito. Por textura aberta entende-se que os conceitos, especialmente os empíricos, não são orientados em todas as direções possíveis. Nenhum conceito, portanto, encontra-se delimitado de forma que não surjam espaços para dúvida sobre o seu significado. Essa textura aberta presente nos conceitos é também chamada de "região cinzenta", em que não é possível determinar de forma absoluta se o seu uso deve ou não ser efetivado. A textura aberta faz com que os conceitos sempre apresentem a possibilidade de serem vagos. É justamente nesse ponto que reside o problema, uma vez que a potencial vaguidade não pode ser resolvida, já que sempre poderão surgir casos em que o uso de um determinado conceito não foi previsto e, desse modo, não há como saber com exatidão a efetivação de sua aplicabilidade. Desse modo, a constatação ou verificação dessas afirmações nunca pode ser feita de forma conclusiva, justamente por sempre existir espaço para dúvida acerca do que se quis dizer .

Tendo em vista que nenhum conceito se encontra delimitado de forma que não surjam espaços para dúvida sobre o seu significado, Waismann sugere que a partir da verificação da afirmação " tem um gato no quarto ao lado" é possível formular diversas indagações. Ora, se um sujeito abrir a porta do "quarto ao lado" e se deparar com um gato será que isso é mesmo suficiente para provar a afirmação? Será preciso, então, tocar no gato? e se tal criatura não ronronar, mas emitir qualquer outro tipo de ruído, continuará sendo um gato?. A partir dessas indagações entende-se, pois, que os conceitos empíricos, como gato, apresentam uma textura aberta, pois, por mais que se possa limitar esses conceitos sempre faltará delimitá-los em certas direções, deixando lacunas na forma como seu uso deve ser efetivado.

Waismann se aprofunda ainda mais na questão e diz que a textura aberta da maioria dos conceitos empíricos ocorre devido à incompletude essencial das descrições empíricas. Essa incompletude, por seu turno, refere-se a impossibilidade em exaurir todos os detalhes ou prever todas as circunstâncias que fariam definir os conceitos. A descrição é, portanto, inesgotável, haja vista que qualquer coisa real pode possuir propriedades inesgotáveis quanto à possibilidade de surgir novas experiências e descobertas capazes de afetar a interpretação dos fatos.

Segundo ele, "o significado de uma afirmação é o seu método de verificação", ou seja, o critério de solução de um problema consiste na capacidade dele ser reduzido a uma experiência possível. Dessa forma, para que se possa conhecer o significado de uma afirmação, basta que seu método de verificação, isto é, as condições responsáveis por torná-las verdadeiras sejam conhecidas, sejam experiências possíveis. A questão da verificação surge, então, quando o homem se depara com uma situação problemática, onde as palavras utilizadas na afirmação criam uma combinação que nunca foi usada antes e em decorrência disto carece de uma explicação, de um significado. É em razão da textura aberta da maioria dos conceitos empíricos que as verificações das afirmações raramente serão conclusivas, isto é, capazes de oferecer um significado exaustivo.

O Direito e a textura aberta na visão de Hart

Ver artigo principal: Textura aberta do direito

A expressão “textura aberta” foi utilizada pela primeira vez no Campo do Direito por H. L. A. Hart. Para Hart, a textura aberta é o termo que expressa a possibilidade de imprecisão presente no conteúdo das Leis. As leis são como regras que descrevem casos concretos, de forma ampla, sem muitos detalhes, ou seja, são instrumentos pelos quais o legislador procura regular, de forma não ambígua e antecipadamente, condutas humanas por meios de padrões gerais.

Dessa forma, vê-se que as leis são bem amplas para abarcar o maior número de ações humanas possíveis, porém, existem duas desvantagens no uso destes padrões gerais: a primeira desvantagem é a nossa relativa ignorância do fato; a segunda desvantagem é a nossa relativa indeterminação de finalidade gerando, assim, lacunas. O problema das lacunas no direito não é um problema novo, mas é um percalço que assola os filósofos desde a antiguidade. Aristóteles foi um dos primeiros filósofos a levantar as dificuldades em se aplicar uma regra a um caso concreto. Essas dificuldades ora podem ser motivadas pela existências de regras contraditórias no corpo jurídico, ora pela existência de regras constituídas por uma linguagem vaga ou ambígua, entre outras circunstâncias.

Para Hart, dois fenômenos gerariam as lacunas no direito. O primeiro deles seria decorrente da ideia de regras de reconhecimento, que seria a regra fundamental para distinguir um direito primitivo de um sistema jurídico desenvolvido. A sua função seria, portanto, determinar quais são as regras válidas de uma comunidade. Elas comportam um conjunto de regras infinitas e quando o caso concreto que pode surgir não estiver regulado por ela, há, então, a lacuna. O segundo fenômeno gerador das lacunas no direito decorreria da textura aberta da linguagem. Hart argumenta a textura aberta da linguagem como uma propriedade tanto de termos quanto de sentenças e regras. Em decorrência dela, as regras sempre apresentariam uma "penumbra de dúvida", onde não é possível saber com clareza se a regra deve ou não ser aplicada.

Um exemplo bem interessante que Hart utiliza para explicar esta questão da textura aberta é a placa de proibida a entrada de veículos no parque. Ora, a primeira questão que nos vem à cabeça é: porque será que é proibida a entrada de veículos no parque? Que fato aconteceu para que não fosse mais permitida a entrada de veículos no parque? A segunda questão é: o que a Administração do parque entende por veículo? Um patins é um veículo? Uma bicicleta é um veículo? Um carrinho de brinquedo é um veículo?Neste caso a textura aberta se dá pela indeterminação da regra: o que a Administração do parque entende por veículo? Mesmo sendo uma regra simples (É proibida a entrada de veículos no parque), o poder discricionário que foi deixado pela linguagem pode ser muito amplo, de forma que a aplicação da regra pode, na verdade, constituir uma escolha, ainda que possa não ser arbitrária ou irracional . Ou seja, a Administração do parque pode, de acordo com a sua escolha entender que é veículo apenas aqueles que são dotados de motor, com placa e que são utilizados como meio de transporte.

Nesse contexto, Hart, diferentemente da posição adotada por Waismann, qual seja, a de considerar a impossibilidade das afirmações serem verificadas definitivamente, pretende saber se as regras podem ser verificadas de forma conclusiva. Dessa forma, ele tem como escopo inquirir em quais situações as regras podem ser aplicadas com certeza. Ele recorre, então, a duas formas de comunicar os critérios gerais de conduta no plano legal: a legislação positivada e os precedentes judiciais. Aquela, por fazer um uso máximo de termos gerais classificatórios, corresponderia à comunicação verbal, já esta, por fazer um um uso mínimo dos termos gerais classificatórios, corresponderia à comunicação por exemplos. Contudo, sempre haveria uma certa indeterminação quanto aos propósitos desses últimos.

Bibliografia

• DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2007, 2ª edição.
• HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1994, 3ª edição.
• MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, 2ª edição.
• STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
• WAISMANN, Friedrich. In: MACKINNON, WAISMANN F. E KNELAE. Symposium. Verifiability. Proceedings of the Aristotelian Society, Supplementary Volumes, Analysis and Metaphysics. 1945.