Quinto constitucional

O Quinto (in)constitucional previsto no Artigo 94 da Constituição da República Federativa do Brasil é um dispositivo que prevê que 1/5 (um quinto) dos tribunais brasileiros sejam compostos por advogados e membros do Ministério Público Federal (caso o tribunal seja da justiça federal) ou Estadual (caso se trate de justiça estadual, isto é, dos Tribunais Regionais Federais, e do Tribunal de Justiça de cada Estado e do Distrito Federal, para tanto, os integrantes do Ministério Público precisa ter, no mínimo, dez anos de carreira, o mesmo se aplicando aos advogados, que precisam ter mais de dez anos de exercício profissional, notório saber jurídico e reputação ilibada.

Além dos tribunais acima elencados, após a Emenda Constitucional nº 45/2005, que ficou conhecida como a reforma do Poder Judiciário, o TST (Tribunal Superior do Trabalho)e os TRT's (Tribunais Regionais do Trabalho), também passaram a seguir a regra do quinto constitucional, conforme arts. 111-A e 115 da própria Constituição Federal, apesar de o art. 94 não ter sofrido qualquer modificação pela referida emenda.

Procedimento do Quinto (In)Constitucional

Cada órgão, a Ordem dos Advogados do Brasil ou o Ministério Público, formará uma lista sêxtupla para enviá-la ao Tribunal onde ocorreu a vaga de ministro ou desembargador. Este, após votação interna para a formação de uma lista tríplice, a remete ao chefe do Poder Executivo, que nomeará um dos indicados.

A defesa do Quinto (In)Constitucional pelos advogados

Os que defendem o quinto, também conhecido como acesso lateral ao Poder Judiciário, em suma advogados, alegam que o mesmo serve para oxigenar os tribunais, trazendo experiência de advogados para os julgamentos.

A subjetividade na escolha

Conforme dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil no seu art. 94, além do decênio profissional, no caso da lista elaborada pela OAB, é preciso que haja notório saber jurídico e de reputação ilibada.

Tendo em vista que ambos os critérios são de constatação relativa, isto é, tanto o notório saber jurídico quanto a reputação ilibada são de difícil aferição, tendo em vista que não há, em qualquer lei, critérios objetivos pelos quais deveriam se pautar os avaliadores, prevalecendo, neste caso, o arbítrio e a discricionariedade dos avaliadores, que se quedam para uns pela amizade, favorecimento pessoal e política.

O provérbio forense de maneira irônica assim aduz: "é notório saber jurídico e reputação ilibada, o que a minha consciência acha que é". Isso demonstra a relativização em se respeita tais enunciados constitucionais, que mais ressoam como uma hipocresia moral.

A incoerência do quinto (in)constitucional

Conforme exposição dos fatos, não há a mínima necessidade de se manter um instuto que fora criado por Getúlio Vargas, para manipular o Poder Judiciário, quando da indicação dos Desembargadores e Ministros de Tribunais Superiores.

Dizem que o Quinto (in)constitucional visa democratizar o Poder Judiciário. Quem assim alega, deturpa qualquer tentativa de conceituar o que vem a ser democracia, vejamos:

• Como democratizar o judiciário com um instituto criado na e para a Ditadura Varguista?

• Como democratizar o judiciário com um instituto que permite larga ingerência do Executivo no Judiciário?

• Como democratizar o judiciário que permite a interferência político-partidária do Poder Executivo nas indicações do Judiciário?

• Como democratizar o judiciário se este instituto pretere os concursos públicos de acesso a este poder?

• Como democratizar o judiciário que pretere os magistrados de carreira que fizeram concurso?

• Como democratizar o judiciário com um instituto que causa grande retrocesso ao plano de carreira de um servidor público (o juiz)?

• Como democratizar o judiciário com um instituto que ao menos não tem participação decisiva do judiciário na escolha prévia dos futuros candidatos na lista sêxtupla?

• Como democratizar o judiciário com um instituto que fere o princípio da autonomia do judiciário?

• Como democratizar o judiciário com um instituto que visa o ingresso de um magistrado maculado pela parcialidade e apadrinhando por outros advogados?

Democratizar o judiciário é:

• Melhorar o acesso à justiça;

• Dá suporte para que todos os litígios sejam levados à apreciação do juiz;

• Decidir conforme a lei e a razão do bom senso;

• Dá transparência a sua gestão financeira e orçamentária;

• Permitir que os juízes de primeiro grau ascendam ao Tribunal;

• Realizar a fiscalização constante em concursos de ingresso para juiz, possibilitando a todos, igualdade nos mecanismos de acesso;

• Trazer todos os magistrados para as decisões mais importantes do Poder Judiciário;

• Expurgar qualquer tentativa de ingerência de poder político no judiciário, diretamente ou indiretamente;

• Valorizar o seu magistrado, melhorando sua qualidade no ambiente de trabalho;

• Garantir a independência do magistrado;

• Alargar o seu campo de incidência, de modo que as pessoas se sintam protegidas pelo Direito;

• É exigir, os já exigidos, 3 anos de atividades jurídicas ao candidato a magistrado, tendo o futuro magistrado, portanto, necessariamente a experiência necessária ao ingressar na carreira.

• Enfim, parece que alguns advogados, preocupados em possuir algumas cadeiras importantes na cúpula do judiciário, para defender interesses seus e de seus clientes afortunados, deturpam, completamente, o conceito de democracia. Preocupa, pois além da falta de argumentos, há uma tendência corporativista, em se defender com unhas e dentes, um instituto que não traz benefícios à sociedade, mas somente a um grupo reduzido de pessoas. Alguns advogados, defensores do quinto, consideram "absurdo", "incompreensível", o fato de um outro advogado ser, de maneira racional, contra este câncer jurídico.

• Outrossim, já tem o judiciário até controle externo, que fora criado pela Emenda Constitucional nº 45, passando a ser realizado pelo Conselho Nacional de Justiça, órgão em cuja composição se incluem advogados e membros do ministério público, tornando-se despicienda, portanto, a presença de representantes daquelas classes nos tribunais.

Também costumam falar da benevolência que os advogados poderiam trazer para o judiciário por meio de suas "experiências". Pois bem:

• Os juízes de carreira conhecem a magistratura, seus anseios, virtudes e defeitos. Decidem com desenvoltura, pois foi o que fizeram a vida inteira.

• Juízes de Direito percorrem as comarcas do interior. Às vezes, pouco mais do que um aglomerado de casas. Em alguns estados do norte elas se situam em locais distantes, em viagens de barco que podem demorar dias.

• Desembargadores originários do quinto constitucional, por vezes com pouco tempo de atuação como magistrado, passaram a compor listas tríplices e a ascender ao STJ. E com mais facilidade que os oriundos da carreira. Habituados ao embate político, com os contatos feitos para chegar ao TJ ou TRF ainda vivos, é, para eles, mais fácil percorrer os caminhos do imprescindível apoio político.

• Já aos desembargadores de carreira, depois de exercerem a magistratura por 20 ou mais anos, falta habilidade, relacionamento, “faro político”. E ainda bem que é assim, porque este é o pressuposto de uma carreira séria, de uma magistratura isenta, imparcial. Ao contrário, se estivessem irmanados com membros do Legislativo e do Executivo, distribuindo favores e afagos, aí as coisas certamente estariam indo muito mal.

• Qual a experiência quem tem alguns advogados recém chegados aos tribunais, com um ou dois anos de magistratura, que concorrem às vagas do STJ, perante desembargadores com mais de vinte ou trinta anos de magistratura.

• Outro aspecto a ser ressaltado refere-se ao fato de que, como qualquer trabalho humano, o exercício da magistratura não prescinde de especialização. O exercício da judicatura resulta da prática cotidiana, diuturna e permanente do árduo ato de decidir, da realização de audiências, do recebimento de partes e procuradores, disso resultando o amoldamento do espírito de imparcialidade, essencial ao magistrado, conforme a máxima que diz: “O magistrado se faz com o tempo”. O juiz oriundo do quinto, ao contrário, teve, no mínimo, em face de exigência constitucional, dez anos de necessária militância parcial, seja no Ministério Público, seja na advocacia, não estando habituado às vicissitudes do ato de decidir, não se vislumbrando como, de uma ora para outra, pelo simples fato de passar a vestir uma toga, irá se despir da postura parcial de postulante para compreender, com a profundidade necessária, a postura imparcial do magistrado.

• Terminando, além da quebra de paridade, a prática é de flagrante injustiça para com a magistratura, cujos integrantes a escolheram em tenra idade, prepararam-se, após se submeterem a concurso, viverem em longínquas cidades, padecerem com as dificuldades de escolha até ascenderem aos tribunais e, quando podem almejar o coroamento da carreira, enfrentam como concorrentes os colegas do quinto constitucional recém chegados — se juízes de carreira fossem, não estariam aptos a disputar sequer vaga nos tribunais inferiores.

Conforme os dizeres da Ministra Eliana Calmon:

"Tenho observado a absurda distorção, lamentando estar a magistratura sendo dirigida e conduzida quase que exclusivamente pelos advogados transformados em juízes pelo mecanismo constitucional do quinto. Tenho me indignado com a omissão dos órgãos representativos da magistratura. São incapazes de encetar uma eficiente defesa institucional em favor da magistratura imparcial e equilibrada.

Até aqui tenho mantido a discrição necessária ao exercício do meu mister, na esperança de ver corrigida a distorção.

Entretanto, chego à conclusão da necessidade de falar para que se possa ver o óbvio: as insensatas e injustas escolhas desestimulam, desprestigiam os juízes de carreira que, céticos quanto ao acesso, vão aos poucos se transformando em modestos servidores, sem a pujança que se espera de um agente político. A disfunção traz prejuízos institucionais irreversíveis, pela inserção de julgadores com pouca vivência e sem formação adequada em um tribunal eminentemente técnico como é o Superior Tribunal de Justiça. Calar faz-me parecer covardemente acomodada.

É preciso combater todas as práticas que possam macular a última das trincheiras de cidadania, o Judiciário."

Conclusão

Enfim, como se deixa entrever, vários são os argumentos contra esse sistema arcaico, e da época da ditadura varguista.

Vez por outra, é taxado entre os mais atentos, de ingerência política, pois é através dele que instituições de menos peso no cenário nacional, a exemplo da OAB, faz política.

Diversas são as decisões teratorólgicas de membros da magistratura oriundos do quinto (in)constitucional, tendo em vista o seu despreparo no cotidiano forense, mister desempenhado, melhor do que ninguém, pelo juiz de carreira, que vem desde a comarca do interior, das mais longíquoas, até a da capital. Ademais, por ter que ser indicado, na maioria esmagadora dos casos, o advogado do quinto, bem como o membro do MP que dele se beneficia, torna-se um magistrado político, isto é, beneficiando seu "padrinho", como dito no provérbio brasileiro, possuem "rabo preso".

Por essas e outras, é veemente combatido, sendo defendido apenas pelos membros da OAB que querem se fazer presente no maior escalão do Poder Judiciário, para subjulgar juízes, administrativamente subalternos, usando disso, um subterfúgio espúrio para a mantença de seus próprios interesses, sem se pautar no critério de justiça, mas apenas visando o próprio lucro, obtido com a liberdade comprada de seus cliente por indicações de magistrados do quinto constitucional.

Diante disso, era de se esperar a queda da credibilidade do Poder Judiciário, que paradoxalmente, é criticado pelos próprios advogados, o que nos leva a uma situação de supressão de discernimento lógico, pois enquanto pleiteiam pelo supramencionado instituto, criticam as decisões dos indicados, taxando-os, pejorativamente, de despreparados.