Elisão e evasão fiscal

O Sonegômetro, criado pelo Sindicato Nacional de Procuradores da Fazenda, aponta o montante estimado dos impostos sonegados no Brasil (Marcello Casal Jr./Agência Brasil)

Elisão e evasão fiscal são duas formas de evitar o pagamento de tributos.

A evasão fiscal é o uso de meios ilícitos para evitar o pagamento de taxas, impostos e outros tributos. Entre os métodos usados para evadir tributos estão a omissão de informações, as falsas declarações e a produção de documentos que contenham informações falsas ou distorcidas, como a contratação de notas fiscais, faturas, duplicatas etc.

Já a elisão fiscal configura-se num planejamento que utiliza métodos legais para diminuir o peso da carga tributária num determinado orçamento. Respeitando o ordenamento jurídico, o administrador faz escolhas prévias (antes dos eventos que sofrerão agravo fiscal) que permitem minorar o impacto tributário nos gastos do ente administrado.

Diferentemente da evasão fiscal (onde ocorre o fato gerador do tributo e o contribuinte não paga uma obrigação legal) na elisão fiscal, através do planejamento, evita-se a ocorrência do fato gerador. E por não ocorrer o fato gerador, o tributo não é devido. Dessa forma, o planejamento não caracteriza ilegalidade, apenas usa-se das regras vigentes para evitar o surgimento de uma obrigação fiscal.

A elisão fiscal é muito utilizada por empresas quando das transferências internacionais de recursos, na busca de conceitos tributários diferentes em países diferentes - de forma a direcionar o tráfego dos valores; assim, pode-se reduzir a carga tributária e fazer chegar às matrizes as maiores quantidades possíveis de recursos vindas das filiais. Como as grandes matrizes internacionais encontram-se em países já de mais recursos, as discussões sobre elisão fiscal, revestidas de legalidade, têm também adquirido contornos de discussões morais.

Espécies de elisão

1. aquela decorrente da própria lei e
2. a que resulta de lacunas e brechas existentes na própria lei.

No caso da elisão decorrente da lei, o próprio dispositivo legal permite ou até mesmo induz a economia de tributos. Existe uma vontade clara e consciente do legislador de dar ao contribuinte determinados benefícios fiscais. Os incentivos fiscais são exemplos típicos de elisão induzida por lei, uma vez que o próprio texto legal dá aos seus destinatários determinados benefícios. É o caso, por exemplo, dos Incentivos à Inovação Tecnológica (Lei 11.196/2005).

Já a segunda espécie, contempla hipóteses em que o contribuinte opta por configurar seus negócios de tal forma que se harmonizem com um menor ônus tributário, utilizando-se de elementos que a lei não proíbe ou que possibilitem evitar o fato gerador de determinado tributo com elementos da própria lei.

É o caso, por exemplo, de uma empresa de serviços que decide mudar sua sede para determinado município, visando pagar o ISS com uma alíquota mais baixa. A lei não proíbe que os estabelecimentos escolham o lugar onde exercerão atividades, pois os contribuintes possuem liberdade de optar por aqueles mais convenientes a si, mesmo se a definição do local for exclusivamente com objetivos de planejamento fiscal.

Planejamento Tributário

Segundo Ives Gandra da Silva Martins e Antônio Roberto Sampaio Dória, a distinção básica entre elisão, ou economia de impostos e evasão está na licitude ou ilicitude dos meios empregados pelo indivíduo. Tal citação foi complementada por Marcus Vinícius Lima Franco(1) “ A diferença entre a chamada economia de impostos e a evasão reside na licitude ou ilicitude dos procedimentos ou dos instrumentos adotados pelo indivíduo e por isso poderíamos falar em elisão legal ou elisão ilegal de tributos.

Planejamento Tributário é uma operação que os contribuintes utilizam para diminuir a carga tributária e pode ser dividido em Planejamento Tributário não Abusivo e Planejamento Tributário Abusivo. Deve-se levar em conta que todas as operações utilizadas pelos deverão estar de acordo com a legislação pois se assim não for tratar-se-á de evasão fiscal.

Exemplos de Planejamento Tributário não Abusivo:

A legislação do Imposto de Renda no Brasil oferece aos contribuintes Pessoa Jurídica que se enquadram dentro de determinados parâmetros, como por exemplo renda ou atividade desenvolvida, a opção de determinação de lucro fiscal através do modo Presumido ou através do SIMPLES Nacional (regido pela Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006). Para Pessoa Física existe a possibilidade de apresentação da Declaração de Ajuste Anual utilizando o modelo completo, onde deve-se demonstrar as deduções ou o modelo simplificado onde presume-se um percentual da renda como despesa dedutível.

Exemplos de Planejamento Tributário Abusivo:

Como citado acima todas as operações efetuadas estão dentro da legalidade mas são praticadas com quatro “figuras”, a saber, simulação, abuso de forma, abuso de direito e fraude à lei.

Simulação: Segundo Marcus Vinicius Lima Franco (1) “simulação se traduz pela falta de correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e aquele que elas formalizam. Em outras palavras, o negócio jurídico simulado é aquele que cria uma aparência querida pelas partes. É uma aparência que se cria, com a finalidade de apenas criá-la, sem se querer ocultar algo que realmente se deseja (simulação absoluta), ou então se cria essa aparência para ocultar o que realmente se deseja (simulação relativa).”

Como exemplo de Simulação podemos citar uma operação onde as partes querem realizar uma compra e venda mas efetivam (simulam) uma doação e deste modo ocultam o pagamento.

Abuso de Forma: Segundo Marcus Vinicius Lima Franco (1) “A teoria do abuso de forma está calcada na utilização de forma jurídica "atípica“ ou "não comum" para realização de negócio jurídico visando menor incidência fiscal. Em suma, o abuso de forma poderia ser traduzido como a utilização de forma jurídica não correspondente ao resultado econômico desejado.”

Como exemplo de Abuso de Forma podemos citar a conhecida operação casa-e-separa onde duas pessoas jurídicas simulam uma fusão onde, uma pessoa jurídica entra com o patrimônio total ou parcial e a outra pessoa jurídica entra com o capital. Posteriormente e em curto espaço de tempo realizam uma cisão onde a pessoa jurídica que entrou com o patrimônio sai com o capital e vice-e-versa. Neste caso o que se queria na realidade era a venda de parte (ou todo) o patrimônio de uma pessoa para outra.

Abuso de Direito: Segundo Marcus Vinicius Lima Franco (1) “o abuso de direito pode ser definido como sendo o exercício egoístico, sem motivos legítimos, com excessos intencionais ou voluntários, dolosos ou culposos, nocivos a outrem, contrário ao critério econômico e social do direito em geral.”

Como exemplo de Abuso de Direito podemos citar a horizontalização de empresas. Tal operação consiste em criar diversas empresas dentro de uma única, com o objetivo exclusivo de diluir o faturamento global em diversas pessoas jurídicas e deste modo poder optar pela apuração do lucro fiscal de modo presumido ou utilizar a sistemática do Simples Nacional.

Fraude à Lei: Segundo Marcus Vinicius Lima Franco (1) “Uma figura jurídica conexa à simulação, ao abuso de forma e ao abuso de direito é a fraude à lei. Há uma enorme diferença entre negócio jurídico simulado e o negocio jurídico praticado em fraude à lei. Na Simulação o negócio é apenas aparente, enquanto que na Fraude a Lei é querido ostensivamente pela partes com o objetivo de iludir a lei e conseguir o fim proibido por caminho indireto.”

Como exemplo de Fraude à Lei podemos citar a operação onde, para pagar menos imposto determinada pessoa, ao revés de vender o bem, preferiu fazer contrato de locação, de tal forma que no prazo previsto os aluguéis chegariam aproximadamente ao mesmo valor da venda, sujeitando-se a imposto menor; ao adquirente era garantida a preferência para a aquisição do bem por preço determinado ao fim do contrato. Quer dizer: o ato praticado era lícito, mas se utilizou para qualificar o negócio uma norma de cobertura que não lhe era adequada. Houve o desencontro entre a intentio facti e a intentio júris.

Devemos destacar que segundo Marco Aurélio Grecco (2) “as figuras de abuso do direito e da fraude à lei em matéria tributária não tem aplicação no direito brasileiro, enquanto não sobrevier lei expressa neste sentido, pois o princípio da legalidade assim determina”.

Já segundo Marcus Vinicius Lima Franco (1) “a conjunção dos artigos, 166, incisos III e IV, 167, 168, 186, 187, 421 e 422 do novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002) e por ser a lei tributária uma lei imperativa “Forçoso é concluir, após todas as considerações expendidas, que a figura da fraude à lei é plenamente aplicável à matéria tributária, nos termos e limites positivados pelo Código Tributário Nacional (art. 116, parágrafo único) e pelo atual Código Civil”.

(1) Fraude à Lei em Matéria Tributária: Escrito por MARCUS VINICIUS LIMA FRANCO, Especialista em Direito Tributário pela Universidade Católica de Brasília e Advogado da União com atuação profissional na Procuradoria da União em Sergipe.

(2) GRECO, Marco Aurelio. Constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do CTN. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O planejamento tributário e a Lei complementar nº 104. São Paulo: Dialética, 2001. p. 196-199.

Ver também

• Administração Tributária
• Imposto único
• Planejamento fiscal