Textura aberta

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A textura aberta pode ser entendida como uma indeterminação lingüística. [1]

Pode ser entendida também como uma linguagem que não é clara, ou seja, quando seu sentido não se impõe por si mesmo. [2]

Essa expressão foi inicialmente introduzida pela filosofia da linguagem e, posteriormente, utilizada dentro da teoria do direito.

A visão da Filosofia da Linguagem[editar | editar código-fonte]

O conceito de textura aberta foi elaborado, pela primeira vez, pelo filósofo Friedrich Waismann. [3]

Trata-se de uma indeterminação da linguagem presente nas chamadas afirmações empíricas. Quando afirmamos “há um gato na porta ao lado”, sempre poderemos questionar a precisão do enunciado: perceber a existência do gato implica tocá-lo? O que se quer dizer com existir? [4]

A constatação ou verificação dessas afirmações nunca pode ser feita de forma conclusiva, justamente por sempre existir espaço para dúvida acerca do que se quis dizer. [5]

Divergências[editar | editar código-fonte]

Existe uma cisão, dentro da filosofia da linguagem, a respeito da textura aberta. Essa expressão foi utilizada para se referir à indeterminação lingüística presente de forma ‘’ocasional’’ nos chamados enunciados empíricos. No entanto, para alguns filósofos, se consideramos que a linguagem é sempre potencialmente imprecisa, não faria sentido falar em indeterminação ocasional, isto é, aplicável apenas aos enunciados empíricos. Trata-se de uma característica inerente à linguagem e, portanto, sempre presente. [6]

A textura aberta e o direito[editar | editar código-fonte]

Ver artigo principal: Textura aberta do direito

A expressão “textura aberta” foi utilizada pela primeira vez no Campo do Direito por H. L. A. Hart.

Para Hart, a textura aberta é o termo que expressa a possibilidade de imprecisão presente no conteúdo das Leis.

As leis são como regras que descrevem casos concretos, de forma ampla, sem muitos detalhes, ou seja, são instrumentos pelos quais o legislador procura regular, de forma não ambígua e antecipadamente, condutas humanas por meios de padrões gerais. [7]

Ou seja, as leis são bem amplas para abarcar o maior número de ações humanas possíveis, porém, existem duas desvantagens no uso destes padrões gerais: a primeira desvantagem é a nossa relativa ignorância do fato; a segunda desvantagem é a nossa relativa indeterminação de finalidade.

Um exemplo bem interessante que Hart utiliza para explicar esta questão da textura aberta é a placa de proibida a entrada de veículos no parque.

Ora, a primeira questão que nos vem à cabeça é: porque será que é proibida a entrada de veículos no parque? Que fato aconteceu para que não fosse mais permitida a entrada de veículos no parque?

A segunda questão é: o que a Administração do parque entende por veículo? Um patins é um veículo? Uma bicicleta é um veículo? Um carrinho de brinquedo é um veículo?

Neste caso a textura aberta se dá pela indeterminação da regra: o que a Administração do parque entende por veículo? Mesmo sendo uma regra simples (É proibida a entrada de veículos no parque), o poder discricionário que foi deixado pela linguagem pode ser muito amplo, de qualquer forma que, a aplicação da regra pode, na verdade, constituir uma escolha, ainda que possa não ser arbitrária ou irracional. [8]

Ou seja, a Administração do parque pode, de acordo com a sua escolha entender que é veículo apenas aqueles que dotados de motor, com placa e que são utilizados como meio de transporte.

Uma implicação importante da textura aberta no direito[editar | editar código-fonte]

Diante desta margem de dúvida, caberá ao juíz interpretar a regra da forma que julgar mais apropriada ao caso concreto com o qual estiver lidando.

Como cabe ao juiz, muitas vezes, direcionar o sentido da regra para os casos concretos, pode-se dizer que nestas ocasiões o Juiz exerce discricionariedade.[9]

Referências

  1. STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
  2. DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2007, 2ª edição, pág. 419.
  3. STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. P.23
  4. WAISMANN, Friedrich. In: MACKINNON, WAISMANN F. E KNELAE. Symposium. Verifiability. Proceedings of the Aristotelian Society, Supplementary Volumes, Analysis and Metaphysics. 1945, v.19.pp.123
  5. STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. P.24
  6. STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. P.31-32
  7. HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1994, 3ª edição, pág. 141.
  8. HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1994, 3ª edição, pág. 141.
  9. MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. Pp.167.

Bibliografia[editar | editar código-fonte]

  • DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2007, 2ª edição.
  • HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1994, 3ª edição.
  • MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, 2ª edição.
  • STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
  • WAISMANN, Friedrich. In: MACKINNON, WAISMANN F. E KNELAE. Symposium. Verifiability. Proceedings of the Aristotelian Society, Supplementary Volumes, Analysis and Metaphysics. 1945.