Tipicidade conglobante

A teoria da tipicidade conglobante do jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, visa explicar a tipicidade (elemento integrante do fato típico) para o direito penal. Essa teoria basicamente entende que o estado não pode considerar como típica uma conduta que é fomentada ou tolerada pelo Estado. Em outras palavras, o que é permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra. O juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta não pode estar proibido por outra.

Até então a tipicidade era compreendida como: tipicidade formal (descrição legal do fato típico) e tipicidade material (ofensividade da conduta ao bem juridicamente tutelado). Zaffaroni criou o conceito de tipicidade conglobante, sendo entendida como a junção da tipicidade material com a antinormatividade.

O estudo da tipicidade penal, com o advento da teoria constitucionalista do delito, ganhou uma nova dimensão. Com isso, não mais pode ser compreendida como a mera subsunção do fato à norma penal incriminadora, num prisma meramente formal, como outrora predominava na doutrina pátria.

Nesse sentido entendia-se ''por tipicidade a relação de subsunção entre um fato concreto e um tipo penal previsto abstratamente na lei e a lesão ou perigo de lesão ao bem penalmente tutelado. Trata-se de uma relação de encaixe, de enquadramento`` (ESTEFAM, 2010, p. 194).

Segundo a melhor doutrina, o estudo da tipicidade pode ser separado em três períodos: a) fase da independência, iniciada com os estudos de Beling (1906), onde a tipicidade tinha caráter meramente discritivo; b) fase do caráter indiciário ou ''ratio cognoscendi``, com Mayer (1915), onde a tipicidade passa a ser vista como indício da ilicitude e c) fase da ''ratio essendi ``, onde a ilicitude faz parte da tipicidade, desenvolvida por Mezger (1931).

Durante muito tempo, o estudo da tipicidade englobava meramente a visão formal (fática/legal ou lingüística), ''ou seja, a adequação do fato à letra da lei`` (GOMES, 2009, P. 164). Nesse sentido, recai o estudo sobre os elementos, conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade.

Assim, para que houvesse tipicidade, era necessário ``existir adequação perfeita da conduta do agente ao modelo em abstrato previsto na lei penal (tipo)`` (GRECO, 2008, p.156).

Explica Luiz Flávio Gomes (GOMES, p. 164):

A dimensão formal ou fática/legal (do fato materialmente típico) cuida da causação (da relação de causa e efeito e do princípio da legalidade). A doutrina penal clássica voltava-se somente para essa dimensão. Esqueceu (quase que) por completo do aspecto da desvaloração da conduta assim como da desvaloração do resultado jurídico .

A partir da visão ofertada pela teoria constitucionalista do delito, a tipicidade ganhou nova dimensão, acrescendo a tipicidade material ao seu estudo, com a análise do desvalor da conduta e do resultado, que como lembra Luiz Flávio Gomes, ''aproxima-se muito do conceito de tipicidade sistemática e conglobante de Zaffaroni, mas com ele não se identifica totalmente`` (Idem, p. 164).

É do magistério de Rogério Greco que se extraí a seguinte lição acerca da tipicidade conglobante (Idem , p. 157):

A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).

Com isso, seria incoerente e contraditório, que dentro de um mesmo ordenamento jurídico existisse uma norma que autoriza um comportamento, enquanto outra norma, dentro do mesmo sistema, proíbe formalmente o mesmo comportamento por ela admitido.

Isso geraria um verdadeiro choque dentro do sistema normativo como um todo, quebrando a harmonia e colocando em risco os valores salvaguardados pelo ordenamento.

Nesse sentido, bem exemplifica André Estefam (Idem, p. 195) ao afirmar que '' não teria sentido, dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do médico que realiza uma cirurgia no paciente viola a norma penal do art. 129 do CP (não ofenderás a integridade corporal alheia) e, ao mesmo tempo atende ao preceito constitucional segundo o qual a saúde é um direito de todos (não é lógico dizer que ele viola uma norma e obedece a outra, ao mesmo tempo)``.

Outro exemplo pode ser extraído das lições de Rogério Greco (Idem, p. 157-158):

Exemplificando com o caso de um oficial de justiça que, cumprindo uma ordem de penhora e seqüestro de um quadro, de propriedade de um devedor a quem se executa em processo regular, por seu legítimo credor, para a cobrança de um crédito vencido. A lógica mais elementar nos diz que o tipo não pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta (ZAFFARONI, 1998, p. 458 apud GRECO, 2008, 158).

Segundo o idealizador da teoria da tipicidade conglobante, o jurista argentino E. Raul ZAFFARONI, a tipicidade nos delitos dolosos envolveria a análise de dois elementos: um objetivo e outra parte, subjetiva.

Na sua parte objetiva, teria o tipo penal a missão de explicitar o fato delituoso, ''isto é, um conflito penal (a conflitividade), que é uma das barreiras insuperáveis do poder punitivo. Logo, cuida ela da lesividade assim como da imputação objetiva`` (GOMES, 2009, p. 165).

Estariam inseridos nessa tipicidade objetiva, conduta, resultado, nexo de causalidade, etc. Assim, ''esquematicamente, no crime doloso, a tipicidade para Zaffaroni seria: tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Aquela compreenderia a tipicidade sistemática + tipicidade conglobante`` (Idem, mesma página).

No entanto, o que Zaffaroni sugere como conglobante, se adéqua necessariamente a tipicidade material, mais precisamente na satisfação do primeiro juízo de valoração, ou seja, da conduta. Nesse elastério, somente avaliando um comportamento diante de todo o ordenamento é que se pode chegar a conclusão sobre a sua plena admissibilidade ou não dentro do sistema. Assim, ''os critérios determinantes de tipicidade conglobante de Zaffaroni, em suma, são relevantes para o juízo de aprovação (ou desaprovação) da conduta. O que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode ser proibido por outra, portanto, não constituí típico`` (Ibidem, p. 165).

Por derradeiro, ''a antinomia existente deverá ser solucionada pelopróprio ordenamento jurídico`` (GRECO, 2008, p. 158).

Referências Bibliograficas

BITENCOURT , Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal- Parte Geral . 11ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. V.1.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral . 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. V.1.

ESTEFAM , André. Direito Penal: parte geral . São Paulo: Saraiva, 2010. V. 1.

GOMES , Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito Penal Parte Geral . 2.ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais , 2009. V.2.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal- parte geral . 10ª ed. rev. e ampl. Niterói (RJ): Impetus, 2008, V. 1.

ZAFFARONI , E. Raul; PIERANGELI, J. Henrique. Manual de direito penal brasieliro . 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

Método

Para a teoria da tipicidade conglobante:

• Tipicidade Penal = Tipicidade formal + tipicidade conglobante
• Tipicidade Conglobante = Tipicidade material + antinormatividade
• Tipicidade Formal = adequação do fato ao tipo penal incriminador
• Antinormatividade = conduta não exigida ou não fomentada pelo Estado
• Tipicidade Material = Entende-se por "tipicidade material" a materialização do tipo formal, entendida como a concretização da conduta prevista na norma penal incriminadora que provoca uma lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado.

Para configurar a tipicidade material é necessário que a conduta seja juridicamente relevante, a fim de poder lesionar o bem jurídico, identifica-se dentro desse elemento da tipicidade a aplicação direta do princípio da lesividade ou ofensividade.

Dessa forma, condutas consideradas irrelevantes ou insignificantes não são capazes da materializar o fato típico, afastando a lesividade, e afastam a tipicidade do crime e por conseguinte tornam o fato atípico.

O segundo elemento da tipicidade conglobante é a antinormatividade, conceito absolutamente distinto de antijuridicidade.

Antinormatividade

Para iniciar o estudo da antinormatividade é preciso distingui-lo da antijuridicidade:

• A Antijuridicidade ou Ilicitude deve ser entendida como a "relação de contrariedade estabelecida entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico".
• A ilicitude constitui elemento integrante do conceito de crime: tipicidade, ilicitude (antijuridicidade) e culpabilidade (juízo de reprovação).

Em princípio todo fato típico também será ilícito, pois a tipicidade induz à ilicitude, salvo se houver uma causa que exclua essa relação de contrariedade. O Código Penal, no artigo 23, elenca as causas de exclusão da ilicitude, quais sejam, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

Existem outras causa que excluem a ilicitude, que não são encontradas na lei, são as chamadas causas supralegais de exclusão de ilicitude como o consentimento do titular do bem jurídico e, para alguns, a inexigibilidade de conduta diversa (para a maior parte da doutrina, a inexigibilidade de conduta diversa é causa de exclusão da culpabilidade).

Assim, a tipicidade do fato induz à sua ilicitude, exceto se o sujeito ativo estiver amparado por uma causa que afaste a ilicitude.

Por sua vez, dentro da teoria de Zaffaroni, a "antinormatividade constitui elemento integrante da tipicidade conglobante, que por sua vez integra o próprio fato típico." A antinormatividade traduz uma conduta não fomentada ou não exigida pelo Estado.

Existem situações que o Estado exige ou fomenta determinadas condutas, e, quando o agente pratica essas condutas não há que se falar em antinormatividade do fato, ocasionando sua atipicidade.

Na hipótese do Estado exigir a prática de determinada conduta e o agente obedecer esse comando, cometerá um fato atípico, em razão da ausência da antinormatividade, ainda que sua conduta se enquadre perfeitamente dentro do tipo penal. Seria incoerente o Estado exigir a prática de determinado fato e em outro momento determinar a tipicidade desse fato.

A título de exemplo: um policial militar que em legítima defesa efetua disparos que matam um assaltante armado, em tese comete crime de homicídio doloso, mas para a tipicidade conglobante o fato será considerado atípico, pois falta o elemento antinormatividade exigido para caracterizar a tipicidade. O mesmo fato, para a tipicidade formal, será considerado típico, uma vez que preencheu todos os requisitos do tipo penal, mas não será ilícito, pois para a tipicidade formal a legítima defesa é uma causa de exclusão da antijuridicidade.

Assim, pode-se perceber que para a teoria da tipicidade conglobante a legítima defesa passa a integrar a tipicidade, constituindo uma causa de exclusão de antinormatividade. Enquanto na tipicidade formal a legítima defesa constitui uma causa de exclusão da ilicitude (antijuridicidade).

Dessa forma, observa-se que a antinormatividade serve como instrumento de integração do ordenamento jurídico, a fim de corrigir distorções provocadas pelos diferentes comandos emitidos pelas normas jurídicas, busca resolver conflitos aparentes da manifestação da vontade do Estado.

O mesmo acontece com algumas condutas que não são exigidas, mas são fomentadas pelo Estado. Determinadas hipóteses de exercício regular de direito também passarão a integrar o fato típico, saindo da antijuridicidade (ilicitude).

É o exemplo do pai que do exercício do poder familiar (previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil) coloca o filho de castigo trancado no quarto, em tese seria o crime de cárcere privado, mas em razão do Estado fomentar que os pais eduquem seus filhos por meio do exercício do poder familiar é afastada a tipicidade da conduta em razão da ausência de antinormatividade.

Ligações externas

• «Texto de Luiz Flávio Gomes a respeito da tipicidade conglobante» (PDF)