Controle de constitucionalidade

Predefinição:Portal-direito Controle de constitucionalidade se refere ao modo como, no país, é averiguada a adequação das normas infra-constitucionais com o disposto na Constituição.

De acordo com Saul Tourinho Leal, somente é possível falar em Controle de Constitucionalidade, se temos uma Constituição que ocupa o cume do ordenamento jurídico do país e que se submete a um processo mai rígido de alteração do que o imposto a todas as outras espécies normativas.

Explica o jurista Calil Simão, que o Sistema de Controle de Constitucionalidade destina-se a analisar a lesão dos direitos e garantias previstos na Constituição de um país, objetivando assegurar a observância das normas constitucionais, consequentemente, a sua estabilidade e preservação.

Nos países que têm constituições do tipo escrita e rígida, a Constituição se torna o conjunto de normas supremas do ordenamento jurídico. Situando-se no topo da pirâmide normativa, ela recebe nomes como Lei Fundamental, Lei Suprema, Lei das Leis, Lei Maior, Carta Magna. Essa Lei Maior exige procedimentos bem mais difíceis e solenes para sua própria modificação do que o que é exigido para a elaboração das demais normas jurídicas (ditas infra-constitucionais).

É por esta razão, que, em regra, não é concebível imaginar o Sistema de Controle de Constitucionalidade em países que adotam a idéia de constituição flexível. Como demonstra Saul Tourinho Leal:

"Nesse modelo, o procedimento necessário para alteração da Constituição é o mesmo para a aprovação de leis infraconstitucionais. Sendo assim, é possível que uma lei ordinária altere um dispositivo da Constituição. Da mesma forma, é possível revogá-lo ou derrogá-lo. Logo, como poderíamos comparar hierarquicamente uma lei com a Constituição? Se não há esta hierarquia, então não há como falarmos em controle de constitucionalidade nos exatos termos do que colocado aqui."

Os atos normativos infra-constitucionais, por sua vez, devem estar em concordância com a Constituição, não podendo contrariar nem as exigências formais impostas pela própria Constituição para a edição de normas nem o conteúdo nela escrito. Nesse contexto, a principal garantia da superioridade (supremacia, primazia) da Constituição são exatamente os mecanismos de controle de constitucionalidade, que permitem afastar a aplicação de uma norma incompatível com texto constitucional.

Em muitas jurisdições, certos tribunais têm o poder de eliminar a lei, reverter o ato executivo ou ordenar a um servidor público que aja de determinada maneira, se considerar que a referida lei ou ato oficial é inconstitucional ou contrário ao Direito. Em certas jurisdições, (como Escócia e Inglaterra), o poder vai mais além, sendo possível ao tribunal anular uma decisão apenas por ter sido tomada sem levar em conta factos relevantes e substanciais.^{[carece de fontes]}

O controle de constitucionalidade brasileiro, por exemplo, é misto, porque admite o controle abstrato e o concreto. No abstrato, apenas um órgão do poder judiciário é competente para julgar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, enquanto que no controle concreto ou difuso qualquer juiz ou tribunal poderá resolver incidentalmente sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato ou lei, quando do julgamento de um determinado caso concreto.^{[carece de fontes]}

Introdução

A Constituição é a lei central de um sistema jurídico. Ela trata de temas essenciais, como da organização do Estado, das garantias e direitos fundamentais da população e de outros temas vitais para um país. Entretanto, nem toda Constituição é igual. Há uma distinção importante entre tipos de constituição que se torna relevante para distinguir se vai haver ou não um controle de constitucionalidade nesse país.

Alguns países, como a Inglaterra, não têm uma Constituição, isso quer dizer que uma nova lei que trate de temas constitucionais vai modificar as normas constitucionais sem a necessidade de qualquer procedimento mais dificultoso. Por sua vez, países como o Brasil têm uma Constituição rígida. Isso significa que o procedimento estabelecido para modificar sua Constituição é diferente e mais difícil que o de leis comuns. Essa rigidez leva à idéia de supremacia formal da Constituição. Assim, normas que se oponham ao texto constitucional sem ter passado pelo processo mais dificultoso destinado às normas constitucionais não podem mudar a Constituição - as normas infraconstitucionais é que devem sucumbir. Com isso surge a idéia de normas e atos inconstitucionais, bem como a necessidade do controle de constitucionalidade.

Conforme explica Calil Simão:

"A Constituição representa a base de todo ordenamento jurídico. É norma orientadora dos poderes constituídos. Para garantir essa função basilar e orientadora, ou seja, para assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de Constitucionalidade."

No entanto, a fim de adentrar na análise de Controle de Constitucionalidade, é preciso abordar a presenção de constitucionalidade das leis. Como explica o professor Luís Roberto Barroso:

"Em síntese: se estiverem presentes os elementos agente, forma e objeto, suficientes à incidência da lei, o ato será existente. Se além disso, estiverem presentes os requisitos competência, forma adequada e licitude-possibilidade, o ato, que já existe, será também váliso. A ausência de algum dos requisitos conduz à invalidade do ato, à qual o ordenamento jurídico, considerando a maior ou menor gravidade da violação, comina as sanções de nulidade e anulabilidade."

Por esta idéia, uma lei existe, é válida e eficaz, atpe que se prove o contrário. Sendo assim, pode ser classificada como uma prrsunção juris tantum, devendo ser observada por seus destinatários até que um órgão competente prove o contrário. No ordenamento brasileiro, segundo estabelece o art. 3º da Lei de Introdução so Código Civil, não cabe a ninguém justificar o descumprimento da lei alegando seu desconhecimento.

Espécies de inconstitucionalidade

O Supremo Tribunal Federal brasileiro avaliando a constitucionalidade de uma norma.

Inconstitucionalidade é o conflito de um comportamento, de uma norma ou de um ato com a Lei Fundamental. Estes devem todos ser eliminados ante a supremacia constitucional. A inconstitucionalidade pode ser de tipos diversos.

Inconstitucionalidade por ação e por omissão

Tanto o agir quanto o não agir podem ser inconstitucionais. Ao se fazer um ato ou editar uma lei contrários à Carta Maior está sendo cometida uma inconstitucionalidade por ação, ou inconstitucionalidade positiva, ou, ainda, inconstitucionalidade por ato comissivo. Já quando o poder político deixa de editar uma lei exigida pela Constituição, temos aí uma inconstitucionalidade omissiva, ou negativa.

Inconstitucionalidade material e formal

Em Direito, quando se menciona o aspecto "material" de algum fenômeno está sempre se falando do conteúdo; já quando se fala em aspecto "formal" o enfoque é no mecanismo, no ritual. Aqui não é diferente. Inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo de um ato jurídico é contrário à Lei Maior. Inconstitucionalidade formal, por sua vez, surge quando os procedimentos adotados na elaboração de um ato se chocam com a Constituição, ainda que seu conteúdo final possa ser compatível. O nível formal inclui não apenas vícios no procedimento em si, mas também vícios de competência: se uma norma for criada por alguém que a Lei Maior não disse ser competente para tanto, temos aí também uma inconstitucionalidade formal.

Inconstitucionalidade total e parcial

Às vezes uma norma é totalmente incompatível com a Constituição, outras vezes essa incompatibilidade é apenas parcial. Quando uma norma é totalmente inconstitucional, ela deverá ser invalidada como um todo. Já quando somente parte dela é incompatível, há espaço para que apenas as partes conflitantes sejam desprovidas de efetividade, com o restante permanecendo no ordenamento jurídico. A constituição em sentido material é o conjunto de normas que regulam a estrutura do estado e da sociedade e seus aspectos fundamentais. A constituição material é o cerne de uma constituição, que para existir não precisa estar organizada num documento escrito.

Inconstitucionalidade direta e indireta

Quando uma das normas primárias (que têm validade apoiada diretamente na Lei Fundamental) está em desacordo com a Constituição, temos a inconstitucionalidade direta. Já quando uma das normas secundárias está em desacordo com a norma primária que a fundamenta, isso é tido como uma inconstitucionalidade indireta ou reflexa. Desse modo, quando um decreto administrativo é contrário à lei que o fundamenta, isso é tido como inconstitucionalidade reflexa ou indireta. Mesmo que o próprio texto constitucional pareça estar sendo ofendido diretamente pelo ato normativo secundário, o fato é classificado como inconstitucionalidade indireta. Nestes modos, é interesante ressaltar que apesar da distinção ambas as formas são meros modelos de inconstitucionalidade.

Inconstitucionalidade originária e superveniente

Um ato normativo tem inconstitucionalidade originária quando é oposto às normas constitucionais já vigentes no momento de sua criação. Por outro lado, há inconstitucionalidade superveniente quando o ato normativo era, à princípio, constitucional, mas uma alteração posterior na própria Constituição a torna incompatível com as novas normas da Constituição.

Modalidades de controle de constitucionalidade

Sistemas de controle

Dependendo de como cada país decide organizar seu controle de constitucionalidade, ele pode ficar nas mãos de um órgão diferente. Nesse sentido, são conhecidas pelo menos três opções: o controle judicial, o controle político, e o controle misto. No controle judicial, são os tribunais que ficam responsáveis por perquirir a constitucionalidade dos atos jurídicos. Já quando a tarefa é competência de um órgão que não seja do judiciário, temos o controle político. Os sistemas mistos, por sua vez, utilizam de ambos os meios, sendo que algumas normas podem ser de competência do judiciário enquanto outras ficam sob responsabilidade do ente político.

Modelos de controle judicial

Constituição dos EUA, país que primeiro adotou o controle difuso de constitucionalidade.

Há essencialmente dois modelos. Na "jurisdição constitucional difusa", (ou controle difuso), todos os órgãos do Poder Judiciário realizam o controle. Já na jurisdição concentrada, (ou controle concentrado), somente uns poucos órgãos do Judiciário tomam decisões a respeito da constitucionalidade de atos. Nesse modelo, quase sempre o controle é competência exclusiva de um só órgão, geralmente o órgão mais elevado do Judiciário.

O controle difuso é também chamado de "sistema aberto" e foi criado pelos Estados Unidos da América. O modelo concentrado é também tido por "sistema reservado" e foi adotado primeiramente na Áustria, por inspiração de Hans Kelsen.

Vias de ação judicial

As vias de ação dizem respeito a dois modos possíveis de fiscalização da constitucionalidade por parte do(s) órgão(s) competente(s). Na via incidental, (ou concreta), o controle de constitucionalidade só ocorre quando surge uma controvérsia real. Quando, por exemplo, no meio de uma disputa jurídica, alguém pede que o juiz declare certa norma como sendo contrária à constituição. Na via principal, (ou abstrata), vai ocorrer uma análise em tese: desprovida de ligação com qualquer caso concreto. O objetivo aí é somente proteger o ordenamento jurídico.

Momento do controle judicial

Em relação ao tempo, o controle de constitucionalidade poderá ser preventivo ou repressivo. O controle preventivo pretende evitar que uma norma inconstitucional entre para o ordenamento jurídico, visa evitar a própria produção da norma inconstitucional. O controle repressivo pretende verificar se uma lei, já incorporada ao ordenamento, está ou não de acordo com a Constituição.

Referências

Obras consultadas

• Vicente Paulo; Marcelo Alexandrino (2009). Resumo de direito constitucional descomplicado. Editora Método 2.ed ed. São Paulo: [s.n.] ISBN 978-85-309-2842-1  !CS1 manut: Texto extra (link)
• Calil Simão (2010). Elementos do sistema de controle de constitucionalidade. Editora SRS 1.ed ed. São Paulo: [s.n.] 224 páginas. ISBN 978-85-98030-75-3  !CS1 manut: Texto extra (link)
• Gilmar Ferreira Mendes (2009). Jurisdição Constitucional - O Controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha. Editora Saraiva 5.ed ed. São Paulo: [s.n.] ISBN 978-85-02-05073-0  !CS1 manut: Texto extra (link)
• Gilmar Ferreira Mendes (2006). Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Editora Saraiva 3.ed ed. São Paulo: [s.n.] ISBN 85-02-04676-4  !CS1 manut: Texto extra (link)
• Fabiana Luci de Oliveira (2011). Justiça, Profissionalismo e Política. O STF e o controle de constitucionalidade das leis no Brasil. FGV Editora 1.ed ed. São Paulo: [s.n.] ISBN 978-85-225-0940-9  !CS1 manut: Texto extra (link)
• Saul Tourinho Leal (2012). Controle de Constitucionalidade Moderno. Editora Impetus 2.ed ed. São Paulo: [s.n.] ISBN 978-85-7626-528-3  !CS1 manut: Texto extra (link)

Ver também

• Controle de constitucionalidade no Brasil
• " Estudo do surgimento da sindicância e sua constitucionalidade"