Direito administrativo

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Conceito[editar | editar código-fonte]

Direito administrativo é um ramo autônomo do Direito Público interno que se concentra no estudo da Administração Pública e da atividade de seus integrantes. Tal disciplina tem por objeto os órgãos, entidades, agentes e atividades públicos, e a sua meta é a sistematização dos fins desejados pelo Estado, ou seja, o interesse público, regrado pelo princípio da legalidade. Tudo que se refere ao instituto da Administração Pública e à relação jurídica entre ela e os administrados e seus servidores é regrado e estudado pelo direito administrativo.

Não há um conceito unânime para se definir o Direito Administrativo. Vejamos:

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, o direito administrativo como o "ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública". 

Já Marçal Justen Filho conceitua o direito administrativo como "o conjunto das normas jurídicas de direito público que disciplinam as atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho"

Visto que o critério de definição não é unânime, como ficou demonstrado nos conceitos supratranscritos, é importante analisar os critérios adotados, de modo a delimitar o objeto e as finalidades dos diferentes conceitos.  É importante observar que muitos desses critérios já foram superados.

O primeiro critério a ser analisado é o legalista. Tal critério resume o direito administrativo no conjunto da legislação administrativa existente no país. Essa escola se limitava a fazer uma compilação das leis existentes. É, pois, um critério reducionista, já que desconsidera o papel da jurisprudência e da doutrina. A corrente legalista de definição do direito administrativo não prosperou, haja vista o fato de que o Direito não se limita à lei.

Tem-se também o critério do poder executivo, que dizia que todo o poder administrativo estaria fixado na atuação de tal poder. Esse critério, segundo Maria Sylvia Zanella de Pietro, "também é insuficiente, porque mesmo os outros poderes podem exercer atividade administrativa, além de que o poder executivo exerce, além de sua função específica, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do direito administrativo."

O terceiro critério é o das relações jurídicas que, segundo Maria Sylvia, "considera o direito administrativo como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados".³ Todavia, tal principio ignora que outros ramos do direito possuem relações jurídicas semelhantes, como o direito penal e o tributário, por isso, esse critério também se mostra insuficiente para definir o direito administrativo.

Quanto ao critério teleológico ou finalístico, esse "considera que o direito administrativo deve ser conceituado como sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para cumprimento de seus fins." Tal critério é insuficiente por se tratar de uma definição incompleta.

Há também o critério do serviço público, que também tentou conceituar o direito administrativo. "Tal escola surge na França com a criação da Escola do Serviço Público que seguia as orientações de Leon Duguit. Conforme esse critério, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda coletividade, necessários à coexistência dos cidadãos. Hodiernamente, tal critério mostra-se insuficiente, haja vista o fato de que a administração pública moderna desempenha muitas atividades que não podem ser consideradas prestação de serviço público, como é o caso do poder de polícia".

O critério negativista "tem por objeto as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legislação e a jurisdição ou somente esta." [6] "Conforme essa corrente doutrinária, o direito administrativo deve ser conceituado por exclusão, isto é, seriam pertinentes a este ramo do direito todas as questões não pertencentes ao objeto do interesse comum de nenhum outro ramo jurídico." [7] Tal critério também é insatisfatório e mostrou-se, também insuficiente para conceituar o direito administrativo, já que "utiliza um critério negativo para estabelecer a conceituação de uma atividade, bem como de um ramo do direito".[8]

Modernamente, a doutrina majoritária adotam o critério da Administração Pública ou critério funcional que é "o conjunto de princípios que regem a administração pública".[9]

Nesse sentido, aponta o Prof. Hery Lopes Meirelles, que o direito administrativo consiste no "conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado".[10]

Origem do Direito Administrativo[editar | editar código-fonte]

Apesar do Direito Administrativo, como ramo autônomo, só ter a sua gênese no fim do século XVIII e início do século seguinte, mesmo em datas anteriores já havia normas administrativas em decorrência da presença do Estado. Onde existiu povo, existiu Administração. Entretanto, com instrumentos jurídicos administrativos dispersos pelos ordenamentos pretéritos, dispondo sobre a organização geral da Administração Pública, não existia o que pode se chamar de “autonomia científica”, com princípios próprios do assunto. 

Em virtude da grande centralização do poder na Idade Média, com a presença das monarquias absolutistas e concentração na figura do soberano, suas características não eram favoráveis para o desenvolvimento do Direito Administrativo. Nesta época, imperava a teoria da irresponsabilidade do Estado, tendo em vista que o rei se encontrava em posição superior em detrimento de qualquer dever legal que tentassem outorga-lhe, perdurando tal situação até o advento da Revolução Francesa.

 Ligado à queda do Absolutismo, com as revoluções em oposição ao Estado autoritário, a instituição da divisão dos poderes propiciou falar em Direito Administrativo, tendo em vista que o estado centralizado, que era o que prevalecia até aquele momento, não se submetia ao Direito.

Assim sendo, só faz sentido falar de Direito Administrativo em decorrência do surgimento do conceito de Estado de Direito, discutido já em tempos de Estado Moderno. A maior contribuição desta nova noção foi o advento do princípio da legalidade, instrumento de suma importância para submeter os governantes à lei e, principalmente, à Carta Magna. Ademais, impulsionado pelas ideias do político, filósofo e escritor Montesquieu, o princípio da separação dos poderes atuou no sentido de zelar pelo respeito aos direitos individuais, seja entre os particulares ou entre estes e o Estado, além de impor limites às prerrogativas dos governantes. Pela primeira vez, permitiu-se o desenvolvimento de teorias que pregavam a liberdade dos súditos em face das ordens do Príncipe.

 Mais especificamente, também é salutar ressaltar o papel francês, alemão e italiano, todos advindos dos estudos sobre o direito romano, para a configuração do Direito Administrativo como um ramo autônomo. No que diz respeito ao direito francês, sua contribuição foi no sentido estruturar o Direito Administrativo por meio da atuação dos Tribunais Administrativos como órgão interpretador dos textos legais, com a forte presença da escola exegética ou legalista. Este modelo francês, conhecido como dualismo jurisdicional, é marcado pela divisão das jurisdições entre o Direito Público (Conselho de Estado – o juiz supremo do contencioso administrativo) e o Direito Privado (Corte de Cassação – juiz judiciário), no qual grande parte da normatividade do direito administrativo se dá por meio de decisões do magistrado. Nestes termos, é válido citar a instituição de um Conselho de Estado na França, órgão que com sua jurisprudência passou a “criar” o Direito Administrativo.

Quanto ao direito alemão, este foi responsável pelos primeiros avanços na produção científica do “novo” ramo, estendendo seu pioneirismo também para a valorização dos direitos fundamentais, no que concerne à atuação da administração pública, bem como a observância de princípios constitucionais no desempenho das funções estatais. Por fim, no que tange ao direito italiano, este foi primordial para o desenvolvimento da sistemática do Direito Administrativo, buscando um ponto de equilíbrio entre o apego do direito francês ao caso concreto e o alto grau de abstração constante no direito alemão. 

Diante disto, em linhas gerais, podemos concluir que o contexto de surgimento do Direito Administrativo está intimamente ligado ao surgimento do Estado Liberal, no qual havia a preocupação majoritária de defender os direitos individuais em detrimento dos abusos praticados pelos governos monárquicos.  

Origem do Direito Administrativo no Brasil[editar | editar código-fonte]

O Direito Administrativo brasileiro teve origem no período imperial, em que o país passou a respeitar não apenas os princípios absolutistas, que visavam somente cumprir com leis de âmbito financeiro ou patrimonial, dando, então, espaço para o Estado de Polícia, precedendo o direito administrativo propriamente dito, seguindo uma divisão de poderes que permitiu a eficácia das leis de organização da administração pública. Exemplo de tal realidade foi a Constituição de 1824 que respeitava os princípios da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, permitindo a liberdade de ofício e a Lei de Chapelier.

No entanto, houve uma diferenciação se comparado com os outros países que iniciaram tal processo, na qual, no Brasil, não foi vinculado à existência de uma justiça administrativa independente, sendo que o Conselho de Estado passou por inconsistências em sua permanência, se fixando apenas em 1889 como um órgão que assessorava o Imperador em assuntos graves. Dessa forma, tem-se que não houve o mantimento da tradição da atuação jurisdicional.

No âmbito doutrinário, o Direito Administrativo brasileiro surgiu em São Paulo e Olinda, através da criação da cadeira de Direito Administrativo nos cursos jurídicos, pela influência europeia em 1851 a partir de obras elaboradas com base em precedentes franceses. Antônio Ribas e Veiga Cabral foram nomes de destaque nesse início, em que alertam para e negação de princípios no Brasil, mesmo esses existindo haveria dificuldades até a ratificação no meio social, afirmação como ciência e determinação de objeto.

Quanto ao período republicano, com a atuação do Conselho de Estado, não como um mero assessor e sim com função de atuação jurisdicional, e a supressão do Poder Moderador, observa-se o afastamento do Direito Administrativo dos moldes do direito privado. Nesse caminho, a Constituição de 1934 provocou inúmeras evoluções do Direito Administrativo, em que esse se caracterizou como uma extensão da atividade estatal no ambiente socioeconômico.

Posteriormente, com a instalação do Tribunal do Direito Administrativo na órbita federal, o Estado passa a não resguardar mais a ordem pública, deixando tal função para este órgão que passa a ser competente.

Diante desses fatores, há o enriquecimento desse ramo autônomo do direito com várias obras de ilustres pensadores, de forma que até os dias de hoje se mostra como ferramenta de aprofundamento teórico.

Interpretação do Direito Administrativo[editar | editar código-fonte]

O legislador, por mais perfeccionista que seja, não consegue traduzir em palavras o espírito de uma lei, com seus respectivos objetivos e finalidades específicas. Ademais, a interpretação não é imutável e não se restringe apenas à letra da lei (voluntas legis) ou à intenção do legislador (voluntas legislatoris), mas sim se traduz no ato prático de extração/imputação do sentido da norma.

Nessa esteira, sendo o Direito Administrativo um ramo autônomo do direito, faz-se mister estabelecer determinados preceitos que serão indispensáveis para a sua compreensão e interpretação. São eles:

Desigualdade Jurídica

Enquanto no Direito Privado prevalece a igualdade entre as partes, com vistas à manutenção do sinalagma contratual e à horizontalidade das partes, o Direito Administrativo é caracterizado pela desigualdade jurídica, ou seja, o Estado está em desigualdade quando comparado ao particular, em uma relação vertical. Isso significa que o Poder Público encontra-se em situação de comando e autoridade relativamente aos particulares, sob o fundamento de que o interesse público deve prevalecer sobre os interesses privados, visto que o primeiro representa os interesses de toda a coletividade.

Assim, quando o Estado atua na defesa do interesse público, devido ao fato de representar toda a sociedade, irá gozar de certas prerrogativas que o situam em posição jurídica de superioridade ante o particular, em conformidade com a lei e respeitadas as garantias individuais. Compreende, em face de sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administração, de constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela e também o direito de modificar, também unilateralmente, relações já estabelecidas.

Por esse motivo, são possíveis medidas como a desapropriação de um imóvel privado para a construção de uma estrada. A Constituição assegura o direito de propriedade, mas faculta ao poder público efetuar desapropriações, desde que o proprietário receba justa e devida indenização. Dessa forma, se for necessária, tendo em vista o interesse público, a construção de uma estrada em cujo trajeto esteja um imóvel particular, o Estado promoverá a desapropriação, independentemente do interesse do proprietário. Os direitos deste, como a indenização justa e prévia, serão evidentemente respeitados, mas a desapropriação, por ser fundada no interesse público, ocorrerá mesmo contrária à vontade do particular.[5]

Entretanto, vale ressaltar que nas hipóteses em que o Estado integra um dos polos de uma relação regida predominantemente pelo direito privado, haverá igualdade jurídica entre as partes. Isso se deve ao fato de que, em tal situação, ele não estará tutelando os interesses coletivos e, por isso, perderá determinadas prerrogativas a que lhe são comumente inerentes. Um exemplo seria a venda de produtos fabricados por uma sociedade de economia mista ou a abertura de uma conta corrente entre um particular e a Caixa Econômica Federa S/A. Aqui, como o Estado não está atuando inspirado pelo interesse público, descaberá o uso de seu poder de império, devendo colocar-se em pé de igualdade com o polo oposto da relação jurídica.[5]

Discricionariedade

Esse preceito do Direito Administrativo caracteriza-se pela possibilidade de que dispõe o administrador para poder atuar dentro dos limites estabelecidos pela própria lei. Portanto, não haverá uma total margem de escolha, mas sim limites traçados previamente pela lei que permitirão que o agente público, diante do caso concreto, analise qual é a forma mais conveniente, oportuna e justa para atuar.

A discricionariedade de que dispõe o agente público é sempre parcial e relativa, não sendo totalmente livre, devido ao fato de que, sob os aspectos de competência, forma e finalidade, a lei impõe limitações. Dessa forma, o correto é preceituar que a discricionariedade implica na liberdade de atuação subordinada aos limites da lei. Para tanto, o administrador, ao praticar um ato discricionário, deverá ter competência legal para exerce-lo, obedecer à forma legal e atender à sua respectiva finalidade, qual seja, ao interesse público.

Presunção de legitimidade dos atos da administração

"Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução”. (Hely Lopes Meirelles)

"Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado. Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do poder público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave aposto por pessoas deinteresses contrários. Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei."[6]

A Função Administrativa do Estado[editar | editar código-fonte]

A atividade administrativa pública pode ser desenvolvida ou não no âmbito estatal. Juridicamente, há a instituição de poderes de natureza instrumental em uma perspectiva que transcende o interesse pessoal do sujeito. Tais poderes se relacionam com suas funções.

Objetivamente, a função estatal divide-se em três funções: função legislativa, função jurisdicional, e função administrativa. O conteúdo de cada uma dessas funções está relacionado à própria ordem jurídica adotada no Estado. Funcionalmente, há a separação de poderes estatais, buscando impedir que todas as funções estatais se concentrem em uma única estrutura e organização. Bruce Ackerman afirma que as teorias acerca da separação dos poderes possuem a finalidade de ampliação dos Direitos Fundamentais, ampliação da Democracia e delimitação das competências profissionais.[7]

A teoria que prevalece tradicionalmente quanto aos poderes estatais é a de tripartição dos poderes, fato que, na prática, é impossível, visto a distribuição de funções típicas e atípicas aos poderes legislativo, Executivo e Judiciário.[7]

Existe, portanto, uma heterogeneidade em relação às funções de cada poder. Assim como o Poder Judiciário dispõe de poderes de natureza legislativa, O Legislativo dispõe de poderes de natureza judiciária, o Executivo dispõe de poderes não somente administrativos, mas também legislativos e judiciários, e tanto o Poder Executivo quanto o Legislativo possuem atribuições administrativas. A função administrativa está entremeada em cada um dos poderes.

A ideia do poder dividido entre funções diversas, na clássica divisão de Montesquieu, em poder Legislativo, Executivo (administrativo) e Judiciário, dá lugar às atribuições típicas e atípicas, que conversam entre si. Objeto de estudo majoritário do Direito Administrativo é o poder Executivo, mas a função política está espraiada pelos três poderes, visto que a tripartição dos poderes não é absoluta. A função administrativa é típica do Executivo, mas também é exercida de forma atípica pelo Legislativo e Judiciário.[7]

Mas o que é a função administrativa? Primeiramente devemos ter em mente o conceito de Administração pública. Sob o sentido orgânico, subjetivo, formal, administração pública abarca as pessoas que fazem parte do Estado. O Estado não é uma pessoa, mas um grupo de pessoas orientadas rumo à administração pública. Conhecer a Administração é conhecer esse grupo de pessoas. Existem entes de administração direta e indireta. Classificando-os desse modo, estamos nos relacionando aos sujeitos.[8]

Sob o sentido objetivo ou material, o enfoque se dá nas funções da atividade pública: funções ordenadora (poder de polícia – ordenar as atividades dos particulares), prestacional (prestação de serviços aos particulares, comodidades e utilidades a serem usufruídas por esse particular), regulatória (fomento da atividade privada, incentivos fiscais) e de controle (autotutela, controlar os atos da própria administração), funções que serão melhores explanadas ao fim da exposição.

A função administrativa em si é explicada por 7 teorias.[8]

1. Segundo a corrente legalista/exegética – a função administrativa trata-se de um conjunto de normas existentes no país que tratam da função administrativa. (Mas hoje a objetividade deu lugar à margem de escolha de acordo com o caso concreto, discricionariedade). Não é possível limitar a função a um conjunto de normas.

2. Segundo o critério do Poder Executivo – a função administrativa é a função exercida pelo poder Executivo. (Mas o poder Executivo exerce outras funções além da administrativa; e os outros poderes exercem a função administrativa atipicamente).

3. Segundo o critério das relações jurídicas – as funções administrativas referem-se às relações jurídicas travadas entre Estado e Particulares. (Mas há uma série de relações jurídicas entre Estado e particulares que não têm caráter administrativo, não são reguladas por ele). O Direito Administrativo regula apenas algumas dessas relações.

4. Segundo o Critério do serviço público – a função administrativa se limitaria ao estudo dos serviços públicos do Estado. (Mas, além do serviço público (atividade prestacional), há outras funções). O serviço é uma prestação estanque. Uma obra é diferente de um serviço, por exemplo. 

5.  Segundo o critério Teleológico – a função administrativa seria a busca do interesse público, da finalidade pública (Mas toda finalidade deve se pautar pelo interesse público, então as demais funções também têm a finalidade pública).

6. Segundo o critério Residual – critério negativista, noção simples do Direito Administrativo. A dunção Administrativa seria aquela que não se configura como função política, legislativa ou jurisdicional. (Mas não se deve conceituar uma disciplina por o que ela não é, mas sim por o que ela é).

7. Segundo o Critério Funcional - Tal critério tem fundamento na teoria de Helly Lopes Meirelles. Segundo este critério, a função administrativa seria o conjunto harmônico de princípios (estes que coordenam a formação das leis) que regem os órgãos, agentes e atividades públicas para atingir os fins almejados pelo Estado de forma concreta, direta e imediata.

Há o estabelecimento de estatutos, privilégios e atividades, com a definição de fins almejados pela Administração. O direito que define os fins almejados pelo estado é o Direito Constitucional, e o Direito Administrativo busca atingir estes fins. É um direito prático, concreto, direto e imediato.

O Estado, na função administrativa, não depende de provocação. A função política busca atender o interesse público de forma mediata, atendendo as necessidades do Estado, e, por via transversa, as necessidades públicas.

Propriamente, a função administrativa é bastante ampla. Em sentido objetivo, segundo Marçal Justen Filho, a função administrativa estatal “é o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organização estável e permanente, exercitados sob regime jurídico infra legal e que se exteriorizam em decisões destituídas de natureza jurisdicional”.

Note-se que, mesmo sendo desempenhada pelos diversos poderes, O desempenho da função administrativa cabe preponderantemente ao Poder Executivo. Há, contudo diferenças entre função administrativa em função de governo. A função de governo, segundo Marçal Justen Filho, indica um conjunto de competências não relacionadas propriamente à satisfação de necessidades essenciais, referindo-se ao exercício da soberania da nação e a definição das decisões políticas mais gerais, enquanto que a função administrativa é instrumento de realização direta e imediata dos direitos fundamentais.

A função administrativa também se diferencia da atividade administrativa, sendo esta a conjugação das ações e omissões para se exercitar determinada função, enquanto que a função administrativa está mais relacionada às competências do Estado.

Há de se ressaltar que existem tipos de função administrativa do Estado. Há peculiaridades referentes às classificações adotadas doutrinariamente. Busca-se explanar cada um desses tipos, com base em doutrinadores distintos.

Segundo Marçal Justen Filho, a função administrativa estatal se subdivide em:[7]

Função Administrativa Conformadora ou Ordenadora

Trata-se do “poder para editar regras, produzir decisões e promover sua execução concreta visando a conformar, dentro de certos limites, liberdades e direitos individuais, como meio de produzir a harmonia social”. Anexa-se a essa categoria o dever de proteção inerente à função administrativa, em relação aos Direitos Fundamentais, para que estes sejam preservados nas relações entre os sujeitos privados. É função que se manifesta especialmente no Poder de Polícia.

Função Administrativa Regulatória

Trata-se da função com intento de “disciplinar setores empresariais, dispondo sobre a conduta individual e coletiva. Vale-se de medidas jurídicas de permissão e proibição, mas também se utiliza de mecanismos de incentivo e desincentivo.” Tal categoria encontra-se, v.g., no fomento a atividades privadas. É o aglomerado de providências por meio das quais o Estado busca disciplinar o desempenho pela iniciativa privada de atividades de interesse coletivo.

Função Administrativa de Fomento

Ainda que se encontre na função administrativa regulatória, a função administrativa de fomento é função própria, enunciada como “a competência para aplicar recursos públicos e adotar providências destinadas a orientar o uso de recursos privados, visando a incentivar o desenvolvimento de atividades econômicas para atingir fins constitucionalmente protegidos.”

Função Administrativa Prestacional

Relaciona-se aos poderes investidos para “promover satisfação concreta de necessidades coletivas relacionadas a direitos fundamentais”, traduzindo-se especialmente no instituto do serviço público.

Função Administrativa de Controle

Preconiza pela “atuação formal e institucionalizada direcionada a verificar a correção formal e material da atuação dos próprios órgãos estatais.” Trata-se de função administrativa de controle, desempenhada internamente em cada órgão. A peculiaridade dessa função está relacionada à sua vocação de fiscalização e orientação da atuação dos outros órgãos administrativos.

Há doutrinas que defendem que as funções administrativas não se tratam de funções, mas de poderes. Há ainda os que defendem que tratam-se de poderes-deveres. E aqueles que defendem que tratam-se de funções-deveres.

A classificação de José dos Santos Carvalho Filho baseia-se em:[9]

Poder de Polícia

Trata-se, segundo o que dispõe o art. 78 do Código Tributário Nacional, da "atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos."

Serviço Público

Observado sob dois ângulos: subjetivo e objetivo. Subjetivo: consiste nos órgãos de Estado, responsáveis pela execução das atividades voltadas à coletividade. Objetivo: é a atividade funcional em si, prestada pelo Estado e seus agentes.

Atuação do Estado no Domínio Econômico

O Estado atua de duas formas na ordem econômica. Na primeira, “é ele o agente regulador do sistema econômico. Nessa posição, cria normas, estabelece restrições e faz um diagnóstico social das condições econômicas. É um fiscal da ordem econômica organizada pelos particulares.” Sob esse ângulo, temos a função administrativa de um Estado Regulador. Sob outro ângulo, temos o Estado executando atividades econômicas que, em princípio, estão destinadas à iniciativa privada. Aqui temos um Estado Executor.

Princípios do Direito Administrativo[editar | editar código-fonte]

Legalidade

Este princípio nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isso porque a lei, ao mesmo tempo em que define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. 

É aqui que melhor enquadra a ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é que decorre da lei. 

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Arremata Hely Lopes Meirelles que "enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo aquilo que a lei não veda, o administrador público só poder atuar onde a lei autoriza".

Tal ideia já vinha explícita no artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 “a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os assegurem aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites só podem ser estabelecidos em lei.” Esse postulado, além de referido no Artigo 37, está contido no Artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal que estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, depende de lei. 

A observância do referido preceito constitucional é garantida por meio de outro direito assegurado pelo mesmo dispositivo, em seu inciso XXXV, em decorrência do qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ainda que a mesma decorra de ato da Administração. E a constituição ainda prevê outros remédios específicos contra a ilegalidade administrativa, como a ação popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança e o mandado de injunção; isto tudo sem falar no controle pelo Legislativo, diretamente ou com auxílio do Tribunal de Contas, e no controle pela própria Administração. [10]

Hodiernamente, entretanto, é necessário considerar o Princípio da Legalidade como algo mais abrangente do que a reserva legal - quando a lei é exigida pela regular determinado assunto -, devendo tal princípio implicar a obediência e a congruência com o ordenamento jurídico como um todo.

Não custa lembrar, por último, que na teoria do Estado moderno, há duas funções estatais básicas: a de criar a lei (legislação) e a de executar a lei (administração e jurisdição). Esta última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legisferante. Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar. O princípio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei. [6]

Impessoalidade

Este princípio, que aparece, pela primeira vez, com essa denominação, no Artigo 37 da Constituição de 1988, está dando margem a diferentes interpretações, pois, ao contrário dos demais, não tem sido objeto de cogitação pelos doutrinadores brasileiros. Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. Exemplo: precatórios judiciais. O dispositivo proíbe a designação de pessoas ou de casos nas dotações orçamentárias.

No segundo sentido, significa que os atos e provimentos administrativos não são imputáveis ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Em consequência, as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição Federal dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no §1º do Artigo 37, proíbe que conste nome, símbolo ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos.[10]

Outra aplicação desse princípio encontra-se em matéria de exercício de fato (teoria do órgão) quando se conhece validade aos atos praticados por funcionário irregularmente investido no cargo ou função, desde que tenha havido uma aparência de regularidade do ato, sob o fundamento de que os atos são do órgão e não do agente público. [10]

Moralidade

O Princípio da Moralidade é previsto no Artigo 37, caput, da Constituição Federal. Tal princípio torna jurídica a exigência da atuação ética dos agentes da administração pública. Dessa forma, a denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância a esse princípio.

O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administradores em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram. [6]

A moralidade jurídica é a probidade, honestidade, lealdade, não corrupção, boa-fé de conduta. É ser honesto ao tratar com a coisa pública, é a lealdade com as instituições públicas. Entretanto, vale lembrar que para atuar observando a moral administrativa não basta ao agente cumprir formalmente a frieza de sua letra: mais do que isso, é necessário que se atenda ao espírito da lei. 

Embora o conteúdo da moralidade seja diverso do da legalidade, o fato é que aquele está normalmente associado a este. Em algumas situações, a imoralidade constituirá na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade. [6]

A imoralidade administrativa produz efeitos jurídicos, porque acarreta a invalidade do ato, podendo esta ser decretada tanto pela própria administração publica quanto pelo poder judiciário. Um exemplo de meio de controle judicial da moralidade administrativa é por meio da ação popular, prevista na Constituição em seu artigo 5º, LXXIII, a qual permite qualquer cidadão deduzir a pretensão de anular atos do Poder Público contaminados de imoralidade administrativa.

Não se pode esquecer de também citar a ação civil pública, prevista no artigo 129, III, da CF, como uma das funções institucionais do Ministério Público, e regulamentada pela Lei 7.347/85, como outro dos instrumentos de proteção à moralidade administrativa. Esta se encontra inserida não somente no conceito de patrimônio social como também dentre os interesses difusos, ambos referidos naquele dispositivo constitucional. A Lei Orgânica do Ministério Público (Lei 8.625/93) consagra, com base naqueles bens jurídicos, a defesa da moralidade administrativa pela ação civil pública promovida pelo Ministério Público. [6]

Ponto divergente na doutrina é se condutas socialmente imorais implicariam na violação do Princípio da Moralidade. Parte da doutrina afirma que sim, ou seja, um fato, não juridicamente imoral, mas apenas socialmente imoral, violaria tal princípio, "mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum implicam ofensa ao princípio da moralidade administrativa".[10] Outra parcela afirma que um comportamento socialmente imoral não acarretaria qualquer violação ao artigo 37 da Constituição Federal, visto que este refere-se à moralidade jurídica, e não à social, ou seja, diz respeito apenas ao trato com a coisa pública de maneira honesta.

Quanto à necessidade de preservar os padrões de moralidade no serviço público, é justo sublinhar a disciplina aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em resolução regulamentada de dispositivo constitucional, pela qual ficou expressamente vedada a condenável prática de nepotismo, sem dúvida uma das revoltantes formas de improbidade na Administração. Para tanto, ficou proibida a nomeação para cargos em comissão ou funções gratificadas de cônjuge (ou companheiro) ou parente em linha direta ou por afinidade, até o terceiro grau inclusive, de membros de tribunais, juízes e servidores investidos em cargos de direção ou assessoramento, estendendo-se a vedação à ofensa por via oblíqua, concretizada pelo favorecimento recíproco, ou por cruzamento (o parente de uma autoridade subordina-se formalmente a outra, ao passo que o parente desta ocupa cargo vinculado àquela). [6]

Publicidade

O princípio da publicidade, que vem agora inserido no artigo 37 da Constituição, exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei. Em princípio, a atuação administrativa tem que ser publicizada. Essa publicidade, entretanto, poderá ser limitada para proteção da intimidade, honra e vida privada, para garantia da segurança nacional ou, também, por motivo de relevante interesse coletivo. A regra é a publicidade, a exceção é o sigilo, e este, quando houver, deverá ser sempre justificado e embazado na lei. 

Os atos da administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados[6], e isso porque a publicidade é a garantia do controle da atuação administrativa, pois é por meio desta que a sociedade poderá fiscalizar os atos da administração. Dessa forma, os indivíduos poderão aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem[6].  Teremos, portanto, a publicidade como requisito de eficácia dos atos administrativos: de nada adianta ser proibido estacionar em determinada rua se a administração pública não der publicidade a tal ato, ou seja, é apenas com a publicidade que os atos administrativos produzirão seus efeitos devidos perante à sociedade.

Destarte, os atos administrativos serão publicados em órgãos de imprensa ou afixadas em determinado local das repartições administrativas, ou, ainda, mais modernamente, divulgados por outros mecanismos integrados da tecnologia da informação, como é o caso da Internet.[6] Entretanto, o referido princípio não materializa-se apenas na mera publicação dos atos administrativos, mas sim na necessidade de proporcionar efetividade à publicação, ou seja, dando vistas à real transparência dos atos administrativos, por meio de uma linguagem acessível. Conclui-se, portanto, que a informação deve ser repassada aos cidadãos da forma que o máximo número de pessoas possamcompreendê-la, independentemente da classe social, formação profissional ou da região do país.

É importante frisar que quando se fala em transparência, esta refere-se ao substrato material da publicidade. Assim sendo, a transparência é mais que a publicidade, permitindo a viabilização do cumprimento de todos demais princípios que regem a administração pública. É possível que haja um ato publicizado que não seja transparente. Por exemplo, um prefeito nomeia seu filho como seu acessor e, quando aquele publiciza o respectivo ato no Diário do Município, veicula tal informação de maneira incorreta, dispondo que foi outra pessoa que esteja ocupando o cargo de seu filho. Há, no caso, publicidade, mas não há transparência.

O artigo 5º da Constituição Federal, inciso XXXIII estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; essa norma deve ser combinada com a do inciso LX, que garante o sigilo dos atos processuais quando necessário à defesa da intimidade e proteção do interesse social[10]. Ademais, o inciso XIV de tal artigo assegura a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. 

O princípio da publicidade pode ser concretizado por alguns instrumentos jurídicos específicos, citando-se entre eles: o direito de petição, pelo qual os indivíduos podem dirigir-se aos órgãos administrativos para formular qualquer tipo de postulação (artigo 5, XXXIV, “a”, CF); as certidões, que, expedidas por tais órgãos, registram a verdade dos fatos administrativos, cuja publicidade permite aos administrados a defesa de seus direitos ou o esclarecimento de certas situações (artigo 5, XXXIV, “b”, CF); e a ação administrativa ex officio de divulgação de informações de interesse público. Negado o exercício de tais direitos, ou ainda não veiculada a informação, ou veiculada incorretamente, evidenciada estará a ofensa a direitos de sede constitucional, rendendo ensejo a que o prejudicado se socorra dos instrumentos constitucionais para garantir a restauração da legalidade - o mandado de segurança (artigo 5, LXIX, CF) e o habeas data (artigo 5, LXXII, CF). [6]

É importante frisar que a publicidade dos atos administrativos é tanto um direito dos cidadãos quanto um dever do Estado. Portanto, o Estado deverá tornar públicas as suas ações, no sentido prestação de contas, podendo citar a titulo de exemplo o artigo 31, §3º da Constituição Federal, que determina que "as contas do Município devem ficar a disposição para qualquer contribuinte para examinar ou apreciação por ate 60 dias" e o próprio artigo 37, caput "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência". Ao mesmo tempo, as pessoas têm o direito à informação (artigo 37, §3º, II, CF), por meio do qual se deve viabilizar o acesso dos usuários a registros administrativos e a informação sobre atos de governo.

Eficiência

A Emenda Constitucional nº 19/1998, que guindou ao plano constitucional as regras relativas ao projeto de forma do Estado, acrescentou, ao caput do artigo 37, outro princípio: o da eficiência (denominado qualidade do serviço prestado, no projeto da Emenda). [6]

Hely Lopes Meirelles dispõe sobre a eficiência como um dos deveres da Administração Pública, definindo-a como “o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. Acrescenta que “esse dever de eficiência corresponde ao ‘dever de boa administração’ da doutrina italiana, o que já se acha consagrado, no Brasil, pelo Decreto Lei 200/67, quando submete toda atividade do Executivo ao controle de resultado, fortalece o sistema de mérito, sujeita a Administração indireta a supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa e recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso.”

Para Maria Sylvia Di Pietro, o princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação dos serviço público. 

Tal princípio determina que o administrador público, ao atuar, não só deve estar adequado à lei, mas, também, deve buscar obter resultados positivos. Assim, eficiência consubstancia-se na busca da produção de resultados positivos com o mínimo de gasto possível. 

Há uma acentuada oposição entre o princípio da eficiência, pregado pela ciência da Administração, e o princípio da legalidade, imposto pela Constituição como inerente ao Estado de Direito. Não há dúvida de que a eficiência é um princípio que não se deve subestimar na Administração de um Estado de Direito, pois o que importa aos cidadãos é que os serviços públicos sejam prestados adequadamente. Agora, o princípio da legalidade deve ficar resguardado, porque a eficácia que a Constituição propõe é sempre suscetível de ser alcançada conforme o ordenamento jurídico, e em nenhum caso ludibriando este último, que haverá de ser modificado quando sua inaquedação às necessidades presentes constitua um obstáculo para a gestão eficaz dos interesses gerais, porém nunca poderá se justificar a atuação administrativa contrária ao direito, por mais que possa ser elogiado em termos de pura eficiência. 

O artigo 71 e seguintes da Constituição Federal de 1988 referem-se à eficiência, à eficácia e à economicidade. Dessa forma, faz-se mister diferenciá-los: eficiência é o máximo de rendimento sem desperdícios de gastos e tempo; eficácia é a efetiva realização das metas programadas; e economicidade é a operação com o menor custo possível. 

Princípio da Supremacia do Interesse Público

Esse princípio está presente tanto no momento de elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação. 

O direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superado o primado do Direito Civil e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a ideia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais.

Já nos fins do século XIX começaram a surgir reações contra o individualismo jurídico. Em nome do primado do interesse público, inúmeras transformações ocorreram: ampliação das atividades exercidas pelo Estado para atender às necessidades coletivas, com a ampliação do conceito de serviço publico. Surgem, no plano constitucional, novos preceitos que revelam a interferência crescente do Estado na vida econômica e no direito de propriedade, como as normas que permitem a intervenção do poder publico no funcionamento e na propriedade das empresas, as que condicionam o uso da propriedade ao bem-estar social, as que reservam para o Estado a propriedade e a exploração de terminados bens, como as minas. Tudo isso em nome do interesse público que incumbe ao Estado tutelar.

Se a lei da à Administração poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em consequência, se, ao usar de tais poderes para beneficiar um amigo, a si próprio, por exemplo, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público e, em consequência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício de desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal. [10]

As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se não estiver presente esse objetivo, a atuação será inquinada de desvio de finalidade.

Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social como um todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como o Estado do bem-estar social, dedicado a atender ao interesse público. Logicamente, as relações sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público.

Trata-se, de fato, do primado do interesse público. O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais. Vemos a aplicação do princípio da supremacia do interesse público, por exemplo, na desapropriação, em que o interesse público suplanta o do proprietário; ou no poder de polícia do Estado, por força do qual se estabelecem algumas restrições às atividades individuais. [6]

É importante salientar que o princípio da supremacia do interesse público estabelece que, se o Estado tiver necessidade, ele poderá limitar interesses individuais na busca do interesse público. Assim, nas relações jurídicas administrativas existe uma supremacia do Estado em face do particular. E é justamente essa supremacia que define prerrogativas dadas ao Estado. Entretanto, tais prerrogativas não podem ser absolutas, devendo, dessa forma, ser limitadas.

O limite dessas prerrogativas dadas ao Estado consubstancia-se no Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. Segundo esse princípio, o administrador não pode abrir mão do interesse público para buscar interesses individuais. As pessoas administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização. Por isso, a Administração e a pessoa administrativa, autarquia, têm caráter instrumental.

Precisamente por não poder dispor os interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração tem o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. [10]

Vale lembrar a diferença entre interesse público primário e secundário. O interesse público primário é justamente a dimensão pública do interesse individual (interesse que o indivíduo tem enquanto membro da sociedade). Não é a soma dos interesses individuais, mas sim os interesses que possuímos pelo simples fato de sermos membros da sociedade. Já o interesse público secundário é o interesse patrimonial do Estado como pessoa jurídica.

Fontes do Direito Administrativo[editar | editar código-fonte]

De acordo com Maria Sylvia Zanella de Pietro, as fontes do direito fazem parte do estudo da Teoria Geral do Direito. Entretanto, é importante analisá-las no sob à luz do Direito Administrativo, visto as suas peculiaridades.

 Quanto à classificação das fontes do Direito Administrativo, classificam-se as fontes em: supranacionais e nacionais (1998, apud Gordillo, ano, p.58). As supranacionais abarcam os tratados e as convenções e os princípios jurídicos supranacionais. Já as fontes nacionais, incluem-se nestas a Constituição, a lei, os regulamentos, a jurisprudência, a doutrina e o costume.

 Existe, ainda, uma distinção entre as fontes formais das fontes materiais (1998, apud Gordillo, ano, p.58). As formais são aquelas que diretamente passam a constituir o direito aplicável. E as materiais são as que promovem ou originam em sentido social-político às primeiras.

As fontes formais são os tratados, a Constituição, as leis, os regulamentos. Enquanto, as materiais são a jurisprudência, a doutrina e o costume.

A) Constituição

A Constituição, com todas as suas emendas, é a fonte primária do Direito Administrativo. Não só a Constituição Federal, mas também as Constituições Estaduais e as Lei Orgânicas.

Grande parcela dos institutos jurídicos do Direito Administrativo têm fundamento constitucional como, por exemplo, a desapropriação e a requisição. 

B) Lei: 

Quanto à lei como fonte, ela está ligada ao princípio da legalidade, e a Constituição de 1988 traz que a Administração Pública, tanto direita quanto indireta, se submete à esse princípio.

A lei, ao mesmo tempo que define as principais garantias individuais, estabelece os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em prol da coletividade. 

Quando a Constituição exige lei, engloba as leis ordinárias, e tem que se levar em conta as várias espécies normativas descritas no artigo 59, I a V, da Constituição Federal.

C) Atos Normativos da Administração Pública: 

Dentro das fontes do Direito Administrativo, incluem-se os atos normativos da Administração Pública. Eles são proferidos, seja pelo Chefe do Poder Executivo, seja por órgãos da Administração direta, quanto à indireta. Todos podem sem enquadrados como regulamento, em sentido amplo, porém existem outros atos normativos com caráter regulamentar, como as portarias, instruções, decretos legislativos e os provimentos dos Tribunais.

O regulamento abrange duas modalidades: o executivo e o independente ou autônomo. O executivo complementa a lei. Ele não pode trazer normas contra à lei e nem pode inovar na ordem jurídica. Já o independente ou autônomo inova na ordem jurídica pois traz matéria que não foi disciplinada em lei. E seu uso no Brasil é muito limitado. 

D) Jurisprudência

A jurisprudência, como fonte do Direito Administrativo, não traz o mesmo significado do que no sistema common law.

No sistema Common Law os precedentes judiciais têm força obrigatória para os casos futuros. 

No Brasil, o juiz atua como intérprete do direito positivo e não como criador do direito. Por isso, a jurisprudência no direito brasileiro é tratada como fonte.

 E a importância da jurisprudência está crescendo no Brasil em relação Direito Administrativo e aos outros ramos do direito. Já existem sentenças com efeito erga omnes como ocorre na ação popular, por exemplo.

 Há, ainda, as ações declaratórias de constitucionalidade e as ações diretas de constitucionalidade, que quando se tratar de decisão de mérito tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, no âmbito federal, estadual e municipal. 

E) Doutrina:

Ainda, de acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro (1998, apud Gordillo, ano, p.67), a doutrina não integra o direito aplicável, todavia, fundamenta as decisões administrativas e judiciais e também serve de inspiração para o legislador, para o Direito Administrativo, como também para os demais ramos do direito. 

F) Costume: 

Quanto ao costume, no sistema common law ele é importante fonte do direito. Contudo, não é o que acontece no Direito Administrativo Brasileiro. E, por isso, muitos autores não incluem o costume como uma fonte do direito.

 No Direito Administrativo Brasileiro, o costume tem atuação quase inexistente. Isso decorre de vários fatores, pois, no Brasil, o administrador público tem a Constituição como fundamento para grande parte dos institutos desse ramo e ele tem que aplicar o princípio da legalidade, em sentido amplo, sendo obrigado a fundamentar suas decisões com o que se tem no ordenamento jurídico. 

G) Princípios Gerais do Direito: 

Já quanto aos princípios gerais do direito, como ocorre com os costumes, muitos doutrinadores não os levantam como fonte do direito.

 Porém, os princípios desempenham um papel importantíssimo na interpretação das leis e na busca pelo equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e direitos do cidadão.

 No Direito Administrativo Brasileiro, os princípios como fonte passaram por uma evolução. De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, com a constitucionalização do Direito Administrativo, houve a consagração de valores e princípios, os quais passaram a ter maior imperatividade.

 A legislação ordinária contém, atualmente, previsão expressa de princípios, como a Lei de Concessões (Lei n° 8.987/95), por exemplo.

 Os princípios de valor constitucional têm posição superior às leis ordinárias, e devem ser observados obrigatoriamente pelos três Poderes (Funções) do Estado. Entretanto, os princípios que são fundamentos em leis infraconstitucionais constituem fonte subsidiária do direito. 

Relações Com outros Ramos Jurídicos[editar | editar código-fonte]

Apesar da categorização do estudo do Direito em ramos autônomos, a correta aplicação do direito não admite análises isoladas. “Na verdade, o direito é um só; são as relações jurídicas que podem ter diferente natureza.” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO) 

Direito Constitucional

Este é o ramo de maior relação com o Direito Administrativo. O princípio da legalidade, como diretriz básica da atuação da Administração e seus agentes, encontra no Direito Constitucional suas bases fundamentais. Na análise do Direito Administrativo sob o aspecto da Administração Pública, é na Constituição que encontramos os princípios e normas basilares que irão reger a atividade estatal. 

Neste sentido a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro ensina que “grande parte dos institutos do direito administrativo brasileiro tem fundamento constitucional, a exemplo da desapropriação, tombamento, requisição, regime do servidor público, regime previdenciário do servidor público, princípios da Administração Pública, licitação administração pública direta e indireta, controle direito à informação, serviço público, etc”.

A relação entre Direito Constitucional e Direito Administrativo é tão forte que Maria Sylvia afirma que o Direito Administrativo é o “concretizador da Constituição, porque é por meio da legislação, doutrina e jurisprudência do direito administrativo que se dá efetividade a preceitos constitucionais”.  

Direito Processual

A figura do processo está presente nas duas disciplinas. Apesar de ambas possuírem alguns princípios próprios (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO), o processo administrativo possui também como fundamento alguns princípios gerais de processo: contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, Constituição Federal c/c art. 2º da Lei 9.784/1999). 

Direito Penal

O principal ponto de confluência do Direito Administrativo com o Direito Penal ocorre na definição das normas penais em branco que dependem de atos da Administração Pública para completar o seu conteúdo (Ex.: art. 1º, Parágrafo único da Lei 11.343/2006 - Lei das Drogas).

A maioria das normas penais incriminadoras são completas na tipificação das condutas e no estabelecimento de sanções. Ocorre, entretanto, que algumas normas penais possuem conteúdo indeterminado e precisam de complementação por outras normas, algumas vezes de natureza infralegal. É neste último caso, a maior predominância da relação entre o Direito Administrativo e Direito Penal. Mais propriamente classificado como “norma penal em branco heteróloga”, esta categoria de norma penal, segundo a disciplina de Pablo Rodrigo Alflen da Silva apud. Cezar Roberto Bitencourt, remete “a individualização (especificação) do preceito a regras cujo autor é um órgão distinto do poder legislativo, o qual realiza o preenchimento do ‘branco’ por meio de sua individualização, v.g., através dos atos administrativos”.

Estes ramos também se comunicam nos crimes contra a Administração Pública. 

Direito Tributário

As normas de arrecadação tributária e os procedimentos para arrecadação são definidas por normas do Direito Administrativo (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO). Além disso, o Poder de Polícia, mecanismo de ação do Poder Público para alcançar determinados fins baseados no interesse público, encontra definição do direito positivo brasileiro, dentro de uma norma tributária (art. 78 do Código Tributário Nacional). 

Direito Civil e Direito Comercial

A influência do Direito Civil e Comercial no Direito Administrativo é notada desde o início do Direito Administrativo, pois “a elaboração do direito administrativo ocorreu pela transposição pura e simples de institutos do direito civil, como os de propriedade, contrato, responsabilidade, nulidade, servidão, fundação”. (Maria Sylvia, p. 158) O que ocorria, nesta fase inicial era o verdadeiro uso dos institutos do direito civil, ao passo que adaptações e alterações eram realizadas com base em teorias e princípios fundamentados no direito público.

Ocorre que hoje, também de acordo com a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, podemos notar a existência de institutos que se constituem objetos de estudo do direito administrativo que: (a) não têm correspondência no direito privado (ex.: serviços público típicos, autarquias, desapropriação, entre outros); (b) alguns outros que possuem paralelo no direito civil, mas que são regidos pelo direito administrativo (ex.: propriedade pública, contrato administrativo, entre outros); e (c) outros, finalmente, que são institutos de direito privado, regido pelo direito civil ou comercial, mas que aparecem parcialmente alterados pelo direito público quando envolve negócios jurídicos entre particulares e o poder público (ex.: locação, comodato, o regime jurídico das empresas estatais, etc). 

Ademais, a própria atuação da administração depende de normas do Direito Civil e Direito Comercial (Ex.: art. 54 da Lei 8.666/1993).Apesar da categorização do estudo do Direito em ramos autônomos, a correta aplicação do direito não admite análises isoladas. “Na verdade, o direito é um só; são as relações jurídicas que podem ter diferente natureza.” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO).

Referências[editar | editar código-fonte]

1. CADENAS, Leandro. Conceito de Direito Administrativo.

2. Nohara, p. 14. [1]

3. Ver. LONG, M.; WEIL, P.; BRAIBANT, G. Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. Paris: Dalloz, 2013. Passim. Um clássico indispensável, ainda hoje em atualização na França.

4. Di Pietro,p. 2

5. Alexandrino, Marcelo (2014). Direito Administrativo Descomplicado. Rio de Janeiro: Forense 

6. Carvalho FIlho, José dos Santos (2017). Manual de Direito Administrativo. São Paulo: atlas. 20 páginas 

7. Justen Filho, Marçal (2016, 12. e. re., atual. e ampl.). Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos

8. Carvalho, Matheus (2016). Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm 

9. CARVALHO FILHO, José dos Santos (2012). Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas. pp. 9 e 10 

10.            Di Pietro, Maria Sylvia (2017). Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense. 1 páginas |acessodata= requer |url= (ajuda)

11.            BRASIL. Constituição Federal, art. 1º.

12.            http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/1237/Advocacia-administrativa

13.            http://www.conjur.com.br/2008-mai-27/policial_condenado_advocacia_administrativa

Bibliografia[editar | editar código-fonte]

·   DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (org.). Tratado de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, 7 volumes.

·   MARRARA, Thiago (org.). Princípios de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2012.

·   NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015. ISBN 978-85-224-8720-2.

·   DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 500 anos de Direito Administrativo brasileiro. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 10, p. 2., 2002

·   CARVALHO FILHO, José dos Santos (2012). Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. Revista, Ampliada e Atualizada até a Lei nº 12.587/2012. São Paulo: Atlas.

Ver também[editar | editar código-fonte]

·   Administração pública

·   Ato administrativo

·   Direito do estado

·   Administração Tributária

 

Referências

Bibliografia[editar | editar código-fonte]

  • DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (org.). Tratado de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, 7 volumes.
  • MARRARA, Thiago (org.). Princípios de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2012.
  • NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015. ISBN 978-85-224-8720-2.
  • DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 500 anos de Direito Administrativo brasileiro. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 10, p. 2., 2002

Ver também[editar | editar código-fonte]


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