Controle de constitucionalidade no Brasil

Preâmbulo da primeira constituição republicana do Brasil, de 1891.

Controle de constitucionalidade no Brasil se refere ao modo como, no país, é averiguada a adequação das normas infra-constitucionais com o disposto na Constituição brasileira.

A Constituição do Brasil é do tipo escrita e rígida. Essas características fazem da Constituição brasileira o conjunto de normas supremas do ordenamento jurídico do país, situando-se no topo da pirâmide normativa. Ela recebe nomes como Lei Fundamental, Lei Suprema, Lei das Leis, Lei Maior, Carta Magna. Essa Lei Maior exige procedimentos bem mais difíceis e solenes para sua própria modificação do que o que é exigido para a elaboração das demais normas jurídicas (ditas infra-constitucionais).

As normas infra-constitucionais, por sua vez, devem estar em concordância com a Constituição, não podendo contrariar, nem as exigências formais impostas pela própria Constituição para a edição de normas, nem o conteúdo escrito na Lei Maior. Nesse contexto, a principal garantia da superioridade (supremacia, primazia) da Constituição são os mecanismos de controle de constitucionalidade, que permitem afastar a aplicação de uma norma incompatível com texto constitucional.

Introdução

As Constituições tratam de temas vitais para um país, como, por exemplo, da organização do Estado e das garantias e direitos fundamentais da população. Entretanto, nem toda Constituição é igual. Alguns países, como a Inglaterra, têm suas normas constitucionais espalhadas e misturadas com a legislação comum: é o que chamamos de Constituição não-escrita. Além disso, a Constituição inglesa é flexível, isso quer dizer que uma nova lei que trate de temas constitucionais vai modificar as normas constitucionais sem a necessidade de qualquer procedimento mais dificultoso. Por sua vez, o Brasil é um dos países que têm uma Constituição escrita em um só documento. Além disso, a Constituição brasileira é rígida, isso quer dizer que o procedimento estabelecido para modificar a Constituição brasileira é mais solene e mais dificultoso que o das leis comuns. Essa rigidez leva à idéia de supremacia formal da Constituição. Normas que se oponham ao texto constitucional brasileiro sem ter passado por esse processo mais difícil destinado às normas constitucionais não podem mudar a Constituição - as normas infraconstitucionais é que devem sucumbir.

Nas palavras do jurista brasileiro José Afonso da Silva:

"Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o Governo federal, nem o Governo dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação nacional só serão válidas se conformarem com as normas da Constituição Federal."

Conforme explica Calil Simão:

"A Constituição representa a base de todo ordenamento jurídico. É norma orientadora dos poderes constituídos. Para garantir essa função basilar e orientadora, ou seja, para assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de Constitucionalidade."

Surge assim a idéia de normas e atos inconstitucionais e a necessidade do controle de constitucionalidade.

Espécies de inconstitucionalidade

O Supremo Tribunal Federal avaliando a constitucionalidade de uma norma.

Inconstitucionalidade é o conflito de um comportamento, de uma norma ou de um ato com a Lei Fundamental. Estes devem todos ser eliminados ante a supremacia constitucional. A inconstitucionalidade pode ser de tipos diversos.

===Inconstitucionalidade por ação e por omissão===rola Tanto o agir quanto o não agir podem ser inconstitucionais. Ao se fazer um ato ou editar uma lei contrários à Carta Maior está sendo cometida uma inconstitucionalidade por ação, ou inconstitucionalidade positiva, ou, ainda, inconstitucionalidade por ato comissivo. Já quando o poder político deixa de editar uma lei exigida pela Constituição, temos aí uma inconstitucionalidade omissiva, ou negativa.

Inconstitucionalidade material e formal

Em direito, quando se menciona o aspecto "material" de algum fenômeno está sempre se falando do conteúdo; já quando se fala em aspecto "formal" o enfoque é no mecanismo, no ritual. Aqui não é diferente. Inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo de um ato jurídico é contrário à Lei Maior. Inconstitucionalidade formal, por sua vez, surge quando os procedimentos adotados na elaboração de um ato se chocam com a Constituição, ainda que seu conteúdo final possa ser compatível. O nível formal inclui não apenas vícios no procedimento em si, mas também vícios de competência: se uma norma for criada por alguém que a Lei Maior não disse ser competente para tanto, temos aí também uma inconstitucionalidade formal.

Inconstitucionalidade total e parcial

Às vezes uma norma é totalmente incompatível com a Constituição, outras vezes essa incompatibilidade é apenas parcial. Quando uma norma é totalmente inconstitucional, ela deverá ser invalidada como um todo. Já quando somente parte dela é incompatível, há espaço para que apenas as partes conflitantes sejam desprovidos de efetividade, com o restante permanecendo no ordenamento jurídico. No Brasil, a inconstitucionalidade parcial é muito mais comum, pois cada trecho do texto de um lei é analisado individualmente e é muito raro que tudo seja incompatível. O judiciário pode, inclusive, declarar que uma única palavra é o trecho inconstitucional. Por outro lado, o judiciário não pode modificar o sentido da lei - isso é função do legislativo. Isso quer dizer que, se a declaração de inconstitucionalidade do trecho problemático mudar o sentido da lei, toda a lei terá que ser declarada inconstitucional. Outros exemplos de inconstitucionalidade total estão geralmente ligado a vícios formais, uma lei criada com o procedimento inadequado está toda ela inconstitucional.

Inconstitucionalidade direta e indireta

No ordenamento jurídico brasileiro temos normas primárias e secundárias. Os atos normativos primários, (por exemplo, as leis ordinárias), fundamentam sua validade diretamente da Constituição. Já as espécies normativas secundárias, (por exemplo, os decretos regulamentares), fundamentam sua validade não na Carta Maior, mas em uma norma primária. Quando uma das normas primárias (que têm validade apoiada diretamente na Lei Fundamental) está em desacordo com a Constituição, temos a inconstitucionalidade direta. Já quando uma das normas secundárias está em desacordo com a norma primária que a fundamenta, isso é tido como uma inconstitucionalidade indireta ou reflexa. Desse modo, quando um decreto regulamentar é contrário à lei que o fundamenta, isso é tido como inconstitucionalidade reflexa ou indireta; sua inconstitucionalidade é indireta mesmo que o texto constitucional pareça estar sendo diretamente ofendido pelo ato normativo secundário. É importante salientar que essa inconstitucionalidade indireta é tida pelos tribunais brasileiros como equivalente a mera ilegalidade, e deve ser, portanto, sanada por mecanismos diferentes dos da inconstitucionalidade direta.

Inconstitucionalidade derivada

No direito brasileiro há também o conceito de inconstitucionalidade derivada, que não deve ser confundido com a indireta. Quando, por exemplo, um decreto (norma secundária) regulamenta uma lei (norma primária) e essa lei é declarada inconstitucional, temos que o decreto ligado a essa lei é automaticamente vítima de inconstitucionalidade derivada (ou conseqüente). Na inconstitucionalidade indireta, explicada no tópico anterior, o erro estava na norma secundária ser contrária à norma primária. No caso da derivada, o erro original é da norma primária, erro que, por conseqüência, invalida automaticamente a norma secundária que a regulamentava.

Inconstitucionalidade originária e superveniente

Um ato normativo tem inconstitucionalidade originária quando é oposto às normas constitucionais já vigentes no momento de sua criação. Por outro lado, há inconstitucionalidade superveniente quando o ato normativo era, à princípio, constitucional, mas uma alteração posterior na própria constituição torna ela incompatível com as novas normas da Constituição. Em relação ao contexto brasileiro, o mais importante é ressaltar que a chamada inconstitucionalidade superveniente não é aceita pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Para o STF, Emendas Constitucionais ou mesmo uma nova Constituição não tornam inconstitucionais as normas anteriores incompatíveis: o que ocorre é uma revogação dessas normas.

Modalidades de controle de constitucionalidade

Sistemas de controle

Dependendo de como cada país decide organizar seu controle de constitucionalidade, ele pode ficar nas mãos de um órgão diferente. Nesse sentido, são conhecidas pelo menos três opções: o controle judicial, o controle político, e o controle misto. No controle judicial, são os tribunais que ficam responsáveis por perquirir a constitucionalidade dos atos jurídicos. Já quando a tarefa é competência de um órgão que não seja do judiciário, temos o controle político. Os sistemas mistos, por sua vez, utilizam de ambos os meios, sendo que algumas normas podem ser de competência do judiciário enquanto outras ficam sob responsabilidade do ente político.

Modelos de controle judicial

Constituição dos EUA, país que primeiro adotou o controle difuso de constitucionalidade.

Há essencialmente dois modelos. Na "jurisdição constitucional difusa", (ou controle difuso), todos os órgãos do Poder Judiciário realizam o controle. Já na jurisdição concentrada, (ou controle concentrado), somente uns poucos órgãos do Judiciário tomam decisões a respeito da constitucionalidade de atos. Nesse modelo, quase sempre o controle é competência exclusiva de um só órgão, geralmente o órgão mais elevado do Judciário.

O controle difuso é também chamado de "sistema aberto" e foi criado pelos Estados Unidos da América. O modelo concentrado é também tido por "sistema reservado" e foi adotado primeiramente na Áustria, por inspiração de Hans Kelsen.

Vias de ação judicial

As vias de ação dizem respeito a dois modos possíveis de fiscalização da constitucionalidade por parte do(s) órgão(s) competente(s). Na via incidental, (ou concreta), o controle de constitucionalidade só ocorre quando surge uma controvérsia real. Quando, por exemplo, no meio de uma disputa jurídica, alguém pede que o juiz declare certa norma como sendo contrária à constituição. Na via principal, (ou abstrata), vai ocorrer uma análise em tese: desprovida de ligação com qualquer caso concreto. O objetivo aí é somente proteger o ordenamento jurídico.

Momento do controle judicial

Em relação ao tempo, o controle de constitucionalidade poderá ser preventivo ou repressivo. O controle preventivo pretende evitar que uma norma inconstitucional entre para o ordenamento jurídico, visa evitar a própria produção da norma incosntitucional. O controle repressivo pretende verificar se uma lei, já incorporada ao ordenamento, está ou não de acordo com a Constituição.

Referências

Obras consultadas

• José Afonso da Silva (janeiro de 2009). Curso de direito constitucional positivo. Malheiros Editores 32.ed ed. Brasil: [s.n.] pp. 926.pgs. ISBN 978-85-7420-929-6  !CS1 manut: Data e ano (link) !CS1 manut: Texto extra (link)

• Vicente Paulo; Marcelo Alexandrino (2009). Resumo de direito constitucional descomplicado. Editora Método 2.ed ed. São Paulo: [s.n.] ISBN 978-85-309-2842-1  !CS1 manut: Texto extra (link)

• Calil Simão (2010). Elementos do sistema de controle de constitucionalidade. Editora SRS 1.ed ed. São Paulo: [s.n.] 224 páginas. ISBN 978-85-98030-75-3  !CS1 manut: Texto extra (link)