Direito penal

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Direito penal é o ramo do direito público dedicado às normas emanadas pelo Poder Legislativo para reprimir os delitos combinando penas com a finalidade de preservar a sociedade e de proporcionar o seu desenvolvimento.

Origens[editar | editar código-fonte]

O direito penal passou por várias fases de evolução, sofrendo influência do direito romano, grego, canônico, e também de outras escolas como a clássica e a positiva. Essas influências serviram de base para o direito penal brasileiro, justificando procedimentos atuais dentro do direito penal moderno , como a criação dos princípios penais sobre o erro, culpa, dolo, etc., o que resulta na importância do conhecimento histórico.

Função do direito penal[editar | editar código-fonte]

Tradicionalmente, entende-se que o direito penal visa a proteger os bens jurídicos fundamentais (todo valor reconhecido pelo direito). No crime de furto, por exemplo, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico "patrimônio"; no homicídio, há lesão ao bem jurídico "vida humana"; na coação, uma violação à liberdade individual. Essa seria a tríade fundamental de bens jurídicos tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade.

Além de tentar proteger os bens jurídicos vitais para a sociedade, também existe o entendimento de que o direito penal garante os direitos da pessoa humana frente ao poder punitivo do Estado. Esta forma de encarar as funções do direito penal vem da tradição liberal, como explicitada pelo penalista espanhol Dorado Montero[1] . Ainda que alguns questionem e classifiquem como função garantista, deve ela ser levada em conta na formulação das normas penais, a fim de poder evitar que o Estado de polícia se manifeste e se sobreponha ao Estado de direito. Como diz Zaffaroni, em toda ordem jurídica, ainda que democrática, o Estado de Polícia está sempre presente e pode conduzir, a qualquer momento, a um regime autoritário, seja de direita ou de esquerda, em detrimento das liberdades humanas.

Crítica à função protetiva de bens jurídicos fundamentais[editar | editar código-fonte]

Em face de algumas investigações no campo da criminologia e ainda das contribuições da sociologia, da ciência política e da filosofia, especulam que essa função protetiva é meramente simbólica. Não há comprovação empírica de que, efetivamente, o direito penal proteja valores ou bens jurídicos, nem de que a referência a essa tarefa protetiva possa servir de fundamento legitimante de sua atuação. Da mesma forma, não é comprovado o contrário.

Diante dessa situação, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade dessas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades programáticas, sem correspondência com a realidade de um Estado democrático de direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão e só possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação. Essa afirmação, no entanto, encontra o argumento de que a produção das leis que determinam tais normas, sobre as quais está fundamentado o Estado democrático de direito, foram produzidas justamente através do que alegam não ter havido, ou seja, a ampla discussão. É bem verdade que a evolução do pensamento humano não pode aceitar que as leis sejam inflexíveis frente a argumentos novos e mais apropriados, não obstante, o Estado democrático de direito só pode existir se as leis vigentes são respeitadas. Os novos argumentos precisam, então, serem avaliados e discutidos amplamente, sem casualidades, vícios e principalmente sem prejuízo do que já há estabelecido em lei.

Buscando sedimentar as normas penais em substratos apreensíveis, o professor Wolfgang Naucke, catedrático da Universidade de Frankfurt (Alemanha), postula pela substituição dos bens ou valores jurídicos pelo conceito de "direito subjetivo". A incriminação, dessa forma, só estaria legitimada se voltada à proteção de direitos subjetivos reconhecidos, mas não de bens ou valores jurídicos simbólicos. A proteção à pessoa por meio da incriminação do homicídio, por exemplo, estaria legitimada porque a ela se reconhece em todos os continentes o direito subjetivo à vida. O conjunto desses direitos subjetivos constituiria, segundo Wolfgang Naucke, a base de toda ordem jurídica democrática.

Embora sob outros enfoques, a crise da função protetiva do direito penal vem sendo também discutida na América Latina, principalmente por Eugenio Raúl Zaffaroni na Argentina [2] e Juarez Tavares no Brasil[3] , o primeiro, catedrático da Universidade de Buenos Aires, o segundo, catedrático da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Mesmo, porém, que se adote a noção de bem jurídico como objeto de proteção do direito penal, parece ser necessário proceder-se a uma redução de seu conceito, a fim de diferenciá-lo das simples funções, com as quais não deve ser confundido. Não se enquadrariam, assim, no conceito de bem jurídico meros sentimentos, sensações, opiniões, moralidade como tal, amor, ódio, fidelidade, controle do tráfego, controle de circulação de pessoas, etc. Portanto, segundo essa óptica, não se deve falar de função ético-social do direito penal, ao alegarem que o direito penal, como, dizem, qualquer direito, deveria separar, com bastante nitidez, as linhas divisórias do que seja legal e do que seja ético ou moral, sendo que, dessa forma, só o que possa ser legal, como contribuição do consenso exercido em um Estado democrático, pode ser legitimamente exigido.

Entretanto, esse pensamento ignora que as diretrizes morais e éticas dominantes, sob as quais se fundamentam todas as sociedades desde os primórdios da civilização, hoje eleitas democraticamente na forma de legisladores, devem prevalecer, ou a sociedade e sua função deixaria de existir, instalando-se a desordem anárquica, não sendo portanto edificante para a evolução do pensamento e condutas humanas, e impossibilitando a manutenção da vida, liberdade e propriedade, deveres atuais do Estado. Outra corrente conclui que, sem um código de conduta moral, não há sociedade, apenas caos.

Crítica à função de garantia do indivíduo[editar | editar código-fonte]

Há pensadores que entendem que, embora seja louvável a política de controle da criminalidade, como recurso a assegurar a todas as pessoas o pleno exercício de seus direitos subjetivos, não pode ela, porém, iludir, dizem, a população com a ideia de que com a simples incriminação de certas condutas se construirá uma sociedade verdadeiramente protegida e livre de qualquer mazela ou perturbação. Dizem que a sociedade será protegida na medida em que o Estado atenda aos direitos dos cidadãos, dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as pessoas. Este pensamento, entretanto, é combatido por outra corrente que entende ser o indivíduo responsável por seus atos nos termos da lei, e o Estado tem a obrigação de zelar para que as leis possam ser aplicadas para regular as relações entre os indivíduos, ou seja, preservar a sociedade e o Estado de direito, sendo que a tutela excessiva do Estado mostrou-se desastrosa e, quando aguda, produz ditaduras de direita ou de esquerda.

O direito penal como arma jurídica do Estado não pode ser o principal meio de controle e garantia dos direitos individuais e coletivos, pois a repressão e a força do Estado não conseguem, quando única política aplicada, diminuir o nível de criminalidade dentro de uma nação. O Estado democrático de direito tem outros meios de se evitar o alto índice de criminalidade, como o investimento em educação e segurança jurídica, sendo o direito penal o ramo do direito de extremo poder quando todos os outros ramos nada conseguiram fazer.

Enquanto alguns pensam que a sociedade não deve esperar que as penas severas sancionadas pelo Juízo criminal venham causar temor nos indivíduos ao ponto de respeitarem entre si seus direitos individuais e coletivos, outros defendem que o indivíduo imputável perante a lei consegue medir de forma pragmática a gravidade de determinadas ofensas através do peso que a sociedade imputa a essas condutas.

De fato o Poder executivo do Estado tem o dever constitucional de garantir e executar os direitos individuais e coletivos das pessoas na sociedade, sendo deles a real competência de trabalhar para garantir direitos a Educação, Saúde mental, corporal e direitos trabalhistas. Assim como a manutenção dos bens públicos, como o incentivo ao lazer e os diversos meios de se evitar a atuação do direito penal.

Limitações ao direito penal[editar | editar código-fonte]

Prevalecem no direito criminal (penal) contemporâneo as exigências ético-sociais da plena garantia do respeito aos direitos humanos do individuo. Assim sendo é necessário o respeito à dignidade da pessoa humana (princípio da dignidade da pessoa humana e humanidade das penas), do caráter estritamente pessoal da pena(principio da pessoalidade), do necessário respeito ao princípio da proporcionalidade, do caráter da ampla e contraditória defesa (princípio do devido processo legal) da instrução criminal.

Deve-se sempre ter em mente que o direito penal, por ser o mais gravoso meio de controle social, deve ser usado sempre em último caso (ultima ratio) e visando sempre ao interesse social, não podendo transformar-se em instrumento de repressão à serviço dos governantes, a exemplo do que ocorre nos Estados policiais.

O direito penal sendo a ultima ratio não deve ser acionado para reprimir atos ilícitos insignificantes para a sociedade, de caráter estritamente privado e sem valor para a sociedade local. Isso quer dizer que o crime deve ser necessariamente uma conduta ilícita geradora de um dano a algum bem jurídico público ou privado capaz de despertar a fúria do interesse coletivo, de forma a movimentar o Poder Judiciário e aplicar o devido processo legal. O direito penal não deve ser usado para punir crimes como furtos de alimentos em pequenas quantidades por ocasião de fome do delinquente, por exemplo. Devendo ser invocados os Princípios da Insignificância e Proporcionalidade na análise de crimes e julgamento de penas.

Fontes do direito penal[editar | editar código-fonte]

O Estado é a fonte material do direito penal, uma vez que é o legislador quem cria as normas penais; essas normas, por sua vez, são dadas a conhecimento por meio de leis, denominadas fontes formais imediatas do direito penal. As principais fontes do direito penal são o Código Penal e o Código de Processo Penal de cada país, bem como a legislação penal complementar.

Entre as fontes auxiliares, estão a doutrina (conjunto de teses e correntes jurídicas defendidas por juristas e estudiosos do Direito) e a jurisprudência (conjunto de decisões judiciais concretas, formando os precedentes judiciais), acumuladas em determinada jurisdição.

Dentro do chamado Direito material, aquele derivado das leis, essas são as fontes primordiais do direito penal. No Brasil, esta ideia é reforçada pelo chamado princípio da reserva legal, que estabelece:

  • no Código Penal, artigo 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

As fontes secundárias do direito penal são:

Direito penal objetivo e subjetivo[editar | editar código-fonte]

Direito penal objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. É o conjunto de normas que a todos vincula, constituindo um padrão de comportamento, em razão do qual se dirá se uma conduta é correta ou incorreta no plano jurídico.

Por outro lado, o direito penal subjetivo refere-se à titularidade única e exclusiva do Estado de punir as condutas elencadas como criminosas. Dessa forma, o Estado é o único titular do "direito de punir" (‘’jus puniendi’’).

Direito penal comparado[editar | editar código-fonte]

O direito penal comparado se ocupa do estudo comparativo e analógico entre as legislações e sistemas jurídicos dos diversos países, na área penal.

Teorias do Direito Penal[editar | editar código-fonte]

Com o decorrer do tempo surgem novas faces de estudo para o direito penal. Algumas delas visam enrijecer o sistema e dar tratamento mais duro ao criminoso, ou entendendo que a lei estabelecida deva ser integralmente aplicada, sem prejuízo de penas alternativas, mas de forma a sinalizar para a sociedade, de forma pragmática, a graduação da gravidade do delito através da graduação da severidade das penas impostas.

Já outras entendem ser desumano punir o criminoso, defendendo o que chamam de humanização do direito, tratando todos os criminosos com, o que chamam, mais dignidade, como explicitado pelos chamados Direito Penal Mínimo e da Justiça Restaurativa.

Referências

  1. DORADO Montero, Pedro, El derecho protetor de los criminales
  2. ZAFFARONI, E.R., Derecho Penal: Parte General, 2ª edição, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 128.
  3. TAVARES, Juarez, Teoria do Injusto Penal, 3ª edição, Belo Horizonte: Delrey, 2003, p. 180

Bibliografia[editar | editar código-fonte]

Brasileira:

  • ALVES, Roque de Brito. Direito Penal, Parte Geral. Recife. Ed. Do Autor, 2010.
  • BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2005.
  • BIANCHINI, Edgar Hrycylo. Justiça Restaurativa: um desafio à Práxis Jurídica.. Campinas-SP: Servanda, 2012.
  • BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2007.
  • CALHAU, Lélio Braga. Resumo de Criminologia, 4ª edição, Rio de Janeiro, Impetus, 2009.
  • BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
  • CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direto Penal. Rio de Janeiro/Curitiba: Lumen Juris, 2006.
  • HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1955.
  • MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Direito Penal, V. 1 ao 4. São Paulo: Saraiva.
  • CALHAU, Lélio Braga. Vítima e Direito Penal, 2ª edição, Belo Horizonte, Mandamentos, 2003.
  • MAÑAS, Carlos Vico. O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal. São Paulo: Saraiva.
  • NEVES FILHO, Geraldo. Lavagem de Capitais. Boletim Conteúdo Jurídico n. 174, de 2011 (ano III) ISSN - 1984-0454.Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 30 dez. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.35454>. Acesso em: 03 jan. 2012.
  • PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
  • GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro, Impetus, 2008.
  • TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
  • TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva.
  • ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 9. ed. rev. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011.

Portuguesa:

  • CORREIA, Eduardo. Direito Criminal. Reimpressão. Coimbra: Almedina, 2007.
  • FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.

Alemã:

  • ROXIN, Claus. Derecho Penal, parte general. Trad. Diego-Manuel Luzón-Peña et al. Madrid: Civitas, 2003.
  • WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Trad. Juan Bustos Ramirez et al. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976.
  • WESSELS, Johannes. Direito Penal. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1975.

Ver também[editar | editar código-fonte]

Ligações externas[editar | editar código-fonte]